Pressuposto processual de citação

Fonte : http://jus.uol.com.br/revista/texto/17739

Publicado em 11/2010

Tagie Assenheimer de Souza

Resumo: A citação é um pressuposto processual que objetiva chamar o réu a se defender da possibilidade de uma sentença desfavorável. Desse caráter instrumental tem-se que, no caso de improcedência do pedido em um processo sem citação, a sentença é válida justamente porque o réu não foi prejudicado.

Abstract: The summons is a procedural requirement that intends to give to the defendant a opportunity to defend himself against an unfavorable judgment. Therefore, and naturally, the absence of a valid summons does not jeopardize the final merits judgment, if it favors the defendant.

Palavras-chave: Instrumentalidade – Pressuposto processual – Citação

Keywords: Instrumentalism – Procedural requirement – Summons

Sumário: Introdução – 1. Tradicional importância dos pressupostos processuais – 2. Instrumentalidade dos pressupostos – 2.1. Do caráter instrumental do processo – 2.2. Pressupostos processuais sob o prisma da sua Instrumentalidade/Funcionalidade – 3. Pressuposto processual da citação – 3.1. Noção introdutória – 3.2. Citação como garantia de proteção do demandado – 3.3. Validade do mérito sem citação do réu3.3.1 Hipóteses legais de dispensa da citação para o mérito – 3.3.2. Previsão do art. 285-A. – 3.4. Demais hipóteses de mérito (improcedência) sem citação do réu – 4. Conclusão.


Introdução

OSKAR VON BÜLOW, pai da ciência processual e autor da denominação pressupostos processuais, até hoje utilizada, entendia, influenciado no processo romano, que alguns requisitos de natureza processual deviam estar presentes para a constituição de processo. Não por outra razão os chamou de pressupostos do processo.

Mais tarde, GIUSEPPE CHIOVENDA, revendo o instituto dos pressupostos processuais, afirmou que, havendo juiz com jurisdição, existiria processo, tendo os pressupostos a função de requisitos ao julgamento do mérito da demanda. E, tradicionalmente, a doutrina nacional, influenciada por LIEBMAN, neste ponto seguidor das lições de CHIOVENDA, defende, de forma acrítica, a necessidade dos pressupostos processuais para apreciação do mérito da causa.

Contudo, a natureza instrumental do processo, como meio de concretização de direitos, exige uma aplicação da teoria dos pressupostos processuais comprometida com a efetividade do processo.

Assim, com fundamento na inescapável premissa da instrumentalidade, este artigo discutirá a possibilidade de compatibilização da técnica dos pressupostos processuais com a validade de sentença de mérito proferida sem a citação do réu.


1. Tradicional importância dos pressupostos processuais

A lei processual, no art. 267, inciso IV, CPC, seguindo as lições de LIEBMAN, atribui à ausência dos pressupostos processuais o efeito da extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Neste diapasão, a doutrina tende à unanimidade defendendo ser inválida a resolução do conflito se ausente algum dos pressupostos processuais. E o entendimento justificador deste posicionamento, não raras vezes, funda-se na idéia de autonomia da relação processual. Segundo ARRUDA ALVIM: “(…) justamente o isolamento da categoria dos pressupostos processuais constitui-se num dos mais importantes elementos que serviu à demonstração da autonomia do processo” [01].

Ainda, vistos sob outro prisma, os pressupostos processuais são tidos como uma verdadeira garantia de que o processo obedecerá ao princípio constitucional do devido processo legal, que traz para este o princípio político da isonomia.

Assim é sintetizado pelo professor DINAMARCO quando fala, de forma abrangente, dos pressupostos ao julgamento do mérito: “A exigência dos pressupostos sem os quais não poderá ser emitido o provimento postulado é projeção da garantia constitucional do due process of law e significa que o Estado só se dispõe a dar tutela jurisdicional [02] quando o processo apresentar suficientes mostras de ter sido realizado de modo seguro para todos.” [03]

Ora, em que pese a manifesta importância da autonomia da relação processual como fruto da noção abstrata do direito de ação à existência do direito pretendido, é inafastável que o processo é instrumento de efetivação do direito material.

Outro não é, inclusive, o sentido que se deve atribuir ao princípio da instrumentalidade dos atos processuais, expresso no art. 154 do código processual civil vigente.

Nesta esteira, parece-nos que os pressupostos processuais merecem ser vistos sob a ótica da instrumentalidade processual, na forma que se pretende demonstrar a seguir.


2. Instrumentalidade dos Pressupostos

2.1. Do caráter instrumental do processo.

É pertinente, ao se falar do princípio da instrumentalidade do processo, rever importante estudo do CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [04] a respeito.

O professor coloca a consciência da instrumentalidade do processo como o terceiro de três momentos metodológicos do direito processual. Antes dessa atual fase do direito processual, qual seja, a da sua instrumentalidade, em primeiro tinha-se o sincretismo, “caracterizado pela confusão entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal” [05].

Depois, com a discussão, principiada no século XIX, a respeito da natureza da ação, chegou-se à conclusão da autonomia não apenas da ação mas igualmente dos demais institutos do processo [06]. Esse momento de autonomia do direito processual caracteriza, ainda segundo DINAMARCO, a maturidade do direito processual, visto agora já como ciência [07].

Após, toma espaço a fase do momento metodológico atual, o da instrumentalidade, caracterizado pela tomada de consciência, por parte do jurista, de que o processo, em pese ser autônomo (existe independente da existência do direito material e rege-se por normas específicas), não passa de um instrumento.

Assim, a preocupação nuclear do processualista atual deve ser a de construir “um sistema jurídico-processual apto a conduzir aos resultados práticos desejados” [08]. E tais resultados práticos desejados, por sua vez, dizem respeito ao conjunto de valores “tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material.” [09].

Desta maneira, os institutos processuais devem ser pensados sob o âmbito teleológico dos valores tutelados pelo Estado, expressos na Constituição da República.

O que o processualista DINAMARCO defende, e a nosso ver com razão clarividente, é a negação da ciência processual tida de forma purista e metafísica, abstraída de sua finalidade no mundo prático. [10]

Claro, o momento metodológico da instrumentalidade significa a vinculação dos institutos processuais às finalidades propostas pelo Estado, expressadas nas Constituição.

Neste diapasão, os pressupostos processuais, como institutos do direito processual, naturalmente não podem distanciar-se da efetiva conformação com os princípios defendidos pela ordem constitucional vigente. É o que trataremos a seguir.

2.2. Pressupostos processuais sob o prisma da sua Instrumentalidade/ Funcionalidade.

Os institutos processuais que em seu conjunto se convencionou chamar de pressupostos processuais não devem ser pensados aprioristicamente como necessários ao julgamento do mérito.

É que os institutos processuais abrangidos pela inexata denominação de pressupostos processuais (uma vez que, a nosso ver, sua falta não significa a inexistência do próprio processo [11]) merecem ser analisados em seu prisma funcional-teleológico, o que de outra feita, extraí-se da própria lei processual civil:

“Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§ 1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.”.(grifo nosso)

Portanto, uma leitura sistemática do código de processo civil evidencia que a falta – não sanada – de um dos chamados pressupostos processuais somente impedirá o julgamento do mérito (impondo a sentença terminativa prevista no art. 267, IV, CPC ou a posterior reconhecimento de nulidade dos atos que seguiram à ausência do pressuposto) se este for desfavorável à parte protegida pelo pressuposto insatisfeito.

Neste sentido defendem o processualista pátrio LUIZ GUILHERME MARINONI [12] e o eminente português MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA [13].

Também expressa a mesma preocupação com a visão finalística-instrumental dos pressupostos processuais, ainda que de forma menos demorada, o processualista CASSIO SCARPINELLA BUENO [14].

Este, ao tratar dos pressupostos, conclui: “(…) é mister que se verifique, antes da decretação de qualquer invalidade ou defeito, se a finalidade por eles protegida foi ou não, suficientemente atingida.” [15]. Caso sim, ou seja, se mesmo com a falha de algum pressuposto processual, o interesse que (o pressuposto processual) protege não foi prejudicado, tal falta “não deve ser entendida, por si só, como óbice à atuação do Estado-juiz e mais amplamente, aos efeitos da tutela jurisdicional eventualmente concedida no caso concreto.” [16].

Conclui-se, portanto, pela necessidade da análise instrumental a ser conferida na exigência dos pressupostos processuais.

Dito isso, a seguir adentraremos em uma hipótese específica, qual seja, a da validade da sentença de mérito proferida em processo carente de efetiva citação do réu, espécie do gênero pressupostos processuais. Assim vejamos.


3. Pressuposto processual da citação

3.1. Noção introdutória

A doutrina tradicional tem na citação do réu requisito integralizador da relação jurídica processual [17].

Afirma-se ainda que essa foi a linha seguida pelo legislador ordinário quando, mesmo considerando proposta a ação “tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”(art. 263, CPC, primeira parte), frisa que “para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu” (art. 214, caput).

Assim, a princípio, até que haja a citação do réu, como pressuposto processual, não pode haver decisão de mérito de caráter definitivo de instância, razão pela ao juiz seria vedado, sob pena de invalidade, proferir sentença de mérito.

Ora, a citação, como pressuposto processual, deve ser analisada com vistas ao inescapável princípio da instrumentalidade, apto a resguardar os direitos das partes e evitar o nefasto desperdício processual, tendo-se este como instrumento público de atuação estatal. Assim vejamos.

3.2. Citação como garantia de proteção do demandado

A respeito do que se falou da função essencial do processo como instrumento de efetivação das garantias constitucionais, passa-se a averiguar, neste ponto, a finalidade da citação do réu e da efetiva integralização deste ao processo.

O artigo 213 do Código de Processo Civil é claro ao expressar o conteúdo da citação como sendo “o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”.

Daí retira-se, desde logo, que a citação tem a finalidade essencial de possibilitar que o réu se defenda da ação, “proposta em detrimento de sua esfera jurídica”, nas ilustres palavras dos processualistas MARINONI E ARENHART [18].

Também não é difícil concluir que a citação é um dos instrumentos garantidores do exercício do contraditório, consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Nas palavras de DINAMARCO: “(…) a citação tem primeiríssima grandeza no sistema do processo civil porque dela depende estritamente a efetividade da garantia constitucional do contraditório.” [19].

Ocorre, contudo, que entre o princípio do contraditório e a efetiva citação do réu não há simetria exata, a levar à equivocada conclusão de que sem a citação o princípio do contraditório foi necessariamente ofendido.

A citação, como ato de chamamento ao processo daquele em face de quem é proposta uma demanda, visa, precipuamente, permitir que o demandado evite decisão desfavorável a sua esfera jurídica.

Porém, caso a falta de citação do demandado não resulte em prejuízo a sua esfera jurídica, intuitivo que o direito ao contraditório não foi desrespeitado.

O Estado democrático exige que os sujeitos passíveis de uma decisão desfavorável possam participar da formação de tal deliberação. Não havendo decisão desfavorável, não há de se falar em qualquer vício do processo.

Neste sentido explica ANTONIO DO PASSO CABRAL [20], em estudo a respeito desse importante princípio constitucional: “A ratio do contraditório é permitir oportunidades de reagir ou evitar posições jurídicas processuais desfavoráveis.”

Esclarecido que a garantia do contraditório pode restar inabalada mesmo sem a citação do réu, resta questionar se a falta desta macula o processo quando a sentença meritória não prejudica a esfera jurídica do demandado.

E, na tentativa de encontrar resposta a tal indagação, é oportuna a análise prévia das hipóteses legais em que expressamente se dispensa o pressuposto processual da citação para apreciar o mérito, primeiro ponto a ser abordado no tópico seguinte.

3.3. Validade do mérito sem a citação do réu

3.3.1 Hipóteses legais de dispensa da citação para o mérito

O processo civil sofreu uma série de alterações com vistas, principalmente, a conferir maior celeridade ao processo, garantido expressamente (senão pelo princípio do devido processo legal [21]) através da Emenda Constitucional nº 45/2004 que incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5º [22].

Tais mudanças dizem respeito principalmente àquelas implementadas pelas leis 11.280/2006 e 11.277/2006.

Uma das alterações trazidas pela lei 11.280/2006, que por ora nos interessa, foi a possibilidade de o juiz reconhecer ex officio a prescrição, sem a ressalva do texto original do § 5º, artigo 219, do CPC, o qual só permitia essa decretação oficiosa nos casos de direitos não patrimoniais.

Não se pode olvidar, igualmente, do disposto do artigo 210 do NCCB, que, permitindo a decretação de decadência também de ofício pelo juiz, há muito permite a resolução do conflito sem a citação do réu (artigo 269, inciso IV c/c artigo 295, inciso IV).

Essas são duas possibilidades de indeferimento liminar por improcedência [23] do pedido, possibilidades tais que, ainda que alargadas no caso da prescrição, já permitiam há tempos a resolução do mérito sem a citação [24], a se aplicar, mesmo que de forma intuitiva, a idéia de instrumentalidade do pressuposto processual de citação.

A terceira possibilidade de julgamento improcedente prima facie do pedido, e que tem gerado muita polêmica, é a trazida pela lei 11.277/2006, adicionando ao código de processo civil o artigo 285-A. Tal artigo contém a seguinte redação:

“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.”

Assim, em ações repetitivas – em que a questão controvertida for essencialmente de direito e já julgada em casos idênticos – pode também o juiz dispensar a citação do réu para julgar improcedente a demanda.

Tendo em vista a maior complexidade da situação trazida pela lei 11.277/2006 em relação às outras mencionadas hipóteses de indeferimento liminar por improcedência (decadência e prescrição) destinaremos ponto específico para melhor tratar da previsão do art. 285-A.

3.3.2. Previsão do art. 285-A.

O artigo 285-A traz hipótese de sentença de mérito – de improcedência – dispensada a citação, que, como visto, é tida como pressuposto processual.

Os requisitos para que o julgador possa aplicar esse permissivo, frise-se, são dois: 1. versar a causa sobre questão de direito 2. haver precedentes no mesmo juízo pela improcedência total do pedido.

Versar a causa sobre questão essencialmente de direito, não significa, por óbvio, não haver aspecto fático na demanda. Como bem explica EDUARDO CAMBI, em seu estudo [25] a respeito da inovação legislativa aqui tratada: “No plano ontológico, não há separação entre questão de fato e de direito; afinal, ex facto oriutur ius (do fato nasce o direito). O que pode haver são graus de predominância do aspecto jurídico sobre o fático.” [26]

Portanto, mais do que estarem incontroversos os fatos e restar a análise das normas aplicáveis aos fatos em questão, o caso do artigo 285-A, parece-nos, vai além. É que basta a análise in abstracto dos fatos alegados pelo autor na petição inicial para o juiz julgar inaplicável a tutela requerida. Ou seja, no caso previsto pelo artigo 285-A, torna-se irrelevante a prova ou a natureza incontroversa dos fatos para o julgador negar a tutela de direito requerida, pois, de qualquer forma, para o julgador, aos fatos alegados não se subsume o mandamento legal invocado [27].

Tal hipótese legal mostra-se útil, desde logo, quanto às causas repetidas de natureza previdenciárias e tributárias, pois nelas “discute-se normalmente a mesma tese jurídica, distinguindo-se apenas os sujeitos da relação jurídica discutida”, nas palavras de DIDIER JUNIOR [28].

A respeito dessas demandas que, por sua natureza de direito individual homogêneo [29], costumam se avolumar, pertinente ressaltar que a utilidade da previsão muito se esvaziaria caso fosse possível o ajuizamento de ações coletivas a envolver tributos e contribuições previdenciárias, hipóteses expressamente proibidas através da Medida Provisória nº 2.180-35/2001 [30].

Feita esta breve consideração concernente à funcionalidade do artigo 285-A, passemos ao segundo requisito de sua aplicação, qual seja, o juízo já deve ter se pronunciado pela improcedência do pedido em casos idênticos.

Frise-se, de início, que falar em casos idênticos não é o mesmo que ações idênticas. Pois, neste último caso, como explicado pelo artigo 301, § 2º, CPC em que as ações possuem “mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”, estaríamos diante da hipótese de litispendência ou coisa julgada, como bem lembraram LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA [31].

Portanto, diversamente, tratar-se-ão de casos idênticos quando a ação tiver os mesmos fundamentos fáticos e jurídicos, integrantes da causa de pedir e do pedido. De outra forma, o julgador não poderia reproduzir o teor da sentença anteriormente proferida, no que toca, por óbvio, à motivação e à parte dispositiva. Isso porque, caso a ação contenha fundamento fático ou jurídico distinto o julgador, se reproduzir sentença da ação na qual não havia tal argumento, deixará de se pronunciar sobre este, e a sentença será, então, nula [32].

Preenchidos esses requisitos, o juiz poderá dispensar a citação do réu e julgar, desde logo, improcedente o pedido.

O autor poderá apelar da sentença, caso em que o juiz tem a possibilidade de retratar-se da sentença, a resultar no processamento da ação (inteligência do § 1º 285-A, CPC).

Caso o juízo não se retrate, o réu deverá ser citado para responder ao recurso (§ 2º, art. 285 – A, CPC). Veja-se que o conteúdo das contra-razões em muito se assemelhará com o de uma contestação. A uma, porque será a primeira manifestação do réu no processo e segundo, e mais importante, porque o tribunal poderá reformar a sentença na parte meritória, em aplicação analógica ao art. 515, §3º, do CPC [33].

E, por último, na hipótese de o autor não apelar da sentença, transitando esta em julgado, apesar de não haver previsão legal específica para esse caso, o melhor entendimento [34] defende a aplicação analógica do artigo 219, § 6º, CPC, a prever, nos casos de improcedência liminar em pedidos atingidos pela prescrição, a comunicação do réu da sentença meritória. A finalidade é evitar que o autor, aproveitando-se do desconhecimento do réu, volte a propor mesma ação (vedada em vista da formação anterior da coisa julgada).

Contra a inovação legislativa do art. 285-A, o Conselho Federal da OAB, ajuizou, em 29/03/2006, Ação Direta de Inconstitucionalidade, autuada sob o nº 3.695, alegando, dentre outros argumentos, o que nos interessa no presente estudo, ofensa ao princípio constitucional do contraditório.

O Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, interveio na ADIN na qualidade de amicus curiae para postular pela constitucionalidade da lei 11.277/2006, aditiva do artigo 285-A no CPC. E, no que concerne a alegada ofensa ao princípio do contraditório, defende que a aplicação do artigo implica, ao contrário, em situação de vantagem ao réu, inexistindo razão para se falar em ofensa ao contraditório do pólo passivo.

A ADIN ainda não foi julgada [35] mas já conta com parecer desfavorável à procedência, emitido pela i. Procuradoria Geral da República.

Feitas essas breves considerações, não é impertinente ressaltar que, com base no que vem sido defendido neste estudo, e desnecessária a previsão para se considerar válidas as sentenças de improcedência, mesmo na falta de efetiva citação. É o que se esclarecerá abaixo.

3.4. Demais hipóteses de mérito (improcedência) sem citação do réu

Com fundamento no que foi exposto até aqui, conclui-se que a técnica processual deve ser entendida na medida de seus escopos.

A falta de citação, tendo em vista que essa visa senão permitir ao réu influir na decisão final, na tentativa de evitar contra si sentença desfavorável, não pode servir de fundamente de nulidade no processo que culminou em uma sentença de improcedência.

De semelhante maneira ensina o processualista CASSIO SCARPINELLA BUENO, na condição de subscritor da petição do IBDP, na qualidade de amicus curiae, da ADIN 3.695, acima mencionada.

E, no que pertine ao pressuposto processual da citação, o professor José Roberto dos Santos Bedaque bem defende que o entendimento de inexistência do processo sem citação olvida-se do escopo de tal comunicação bem como do próprio processo. [36]

Neste diapasão, conclui o processualista que, a ausência ou vício de citação não importam em nulidade do processo e da sentença se o juiz se convenceu pela improcedência da ação, pois, “O que importa, em última análise, é a preservação de sua esfera jurídica (do réu). A sentença de improcedência atinge este objetivo, tornando irrelevante a falta de citação.” [37]

Portanto, não deve haver outra conclusão, com vistas à natureza instrumental do processo, senão a de reconhecer a validade de processo e da sentença, os quais, mesmo estando ausente do pressuposto de citação do réu, resultaram favoráveis ao réu (improcedência do pedido).

Note-se, como é extremamente oportuno mencionar, que o texto do Anteprojeto de Lei do Novo Código de Processo Civil (atual PLS 166/2006) parece avançar no tema, seja ao prever possibilidade, generalizante, de sentença válida (de improcedência) sem a citação, seja ao atentadar para a finalidade dos atos processuais. [38]

De todo modo, a necessidade de efetiva e célere prestação jurisdicional dispensa expressa previsão legal porque é garantia de natureza constitucional. E, a esta garantia fundamental – não colidente com qualquer outra na situação aqui tratada – deve o julgador, necessariamente, vincular-se, razão pela qual é inafastável o reconhecimento da validade do processo sem a citação do réu quando há sentença de improcedência (sem prejuízo de citação deste em caso de eventual recurso do autor da ação ou de sua comunicação em caso de transito em julgado da sentença improcedente; aplicação do art. 219, § 6º, CPC).


4.Conclusão

Os pressupostos processuais, como técnica do instrumento processo, meio de concretização dos direitos garantidos pela ordem constitucional, devem ser exigidos para a validade da apreciação do mérito apenas se o interesse da parte a que visam proteger foi prejudicado com a falta.

As previsões legais mencionadas, com intuito de tornar o processo mais célere, convergem em favor do princípio da instrumentalidade, ao prescrever hipóteses de sentença de improcedência, e, portanto, de mérito, sem a citação do réu.

Ocorre que citação do réu sempre foi tida pela doutrina como pressuposto processual, sem o qual não seria possível adentrar o mérito, ou para os mais radicais, nem processo existiria.

As reformas legislativas noticiadas propiciam, no âmbito da ciência processual e da conseqüente prática jurídica, uma tomada de consciência da natureza de instrumental do processo, que serve a um fim: concretização de direitos.

Neste sentido, o pressuposto processual da citação, caso tratado neste artigo, não afasta a validade do processo quando a falta não causa prejuízo à parte ré, protegida por esse pressuposto.

Portanto, se o pedido é julgado improcedente, a falta do pressuposto processual de citação não possui o condão de invalidar o processo e a sentença.

Conclui-se deste estudo que a técnica dos pressupostos processuais deve ser exigida e aplicada com vistas à finalidade que possui no processo, instrumento de efetivação dos direitos. Se, mesmo ausente o pressuposto, o interesse que visa a proteger não foi comprometido, o processo é válido, como no caso do pressuposto processual de citação do réu em processos com sentenças de improcedência.


Notas

  1. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v.1, p. 434.
  2. Fazendo a ressalva de que, em consonância com o defendido por MARINONI, em, mesmo no processo que se extingue sem julgamento do mérito há atividade jurisdicional (ver em MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.v.1).
  3. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001. V. 2, p. 616.
  4. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
  5. DINAMARCO, Cândido Rangel. Idem, p. 15.
  6. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 15.
  7. DINAMARCO, Cândido R… Idem, p. 17.
  8. DINAMARCO, Cândido R A Instrumentalidade do Processo, p. 21.
  9. DINAMARCO, Cândido R.. Idem, Ibidem.
  10. DINAMARCO, Cândido R.. Idem, p. 20.
  11. Lembrando que tal denominação foi conferida por BÜLOW, que, por sua vez, inspirou-se no procedimento romano, o qual, segundo o jurista, dividia a demanda em dois ‘processos’: in jure e in judici. Naquele se examinava a existência dos pressupostos processuais – a existência de relação processual – e neste, restando positiva a primeira análise, analisava-se a questão de “fundo”, de direito material. A primeira fase, in jure, era posta à analise do pretor e a segunda, do iudex (ver em BÜLOW, Oskar Von. La Teoria de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964, p. 277-287) . Desta feita, arriscamo-nos a concluir que a demanda só era submetida a um juiz, de forma a haver processo judicial propriamente dito, se presente os chamados pressupostos processuais. A idéia original era realmente a de inexistência de processo judicial ausentes os respectivos pressupostos (verificados pelo pretor em fase preliminar) o que, evidentemente, não se aplica ao processo jurisdicional atual. Assim, porque hoje não há processo preliminar e porque eventual falha processual é vistoriada dentro do próprio processo jurisdicional, não há de se falar em elemento que pressuponha o processo, sendo, a nosso ver, inaplicável a denominação de BÜLOW (melhor se falar em pressupostos de regularidade processual).
  12. “(…) a falta de um pressuposto processual apenas impede o julgamento do mérito quando instituído em favor do interesse público. Quando o mérito for favorável ao réu, a ausência de pressuposto voltado à sua proteção não retira do juiz o dever de proferir sentença de improcedência, de modo que a ausência de pressuposto impedirá a tutela do direito material, mas não o julgamento do mérito. Porém, sendo o mérito favorável ao autor, a concessão da tutela jurisdicional do direito somente será possível quando o pressuposto negado tiver o fim de o proteger.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 469-481).
  13. “(…), quanto aos pressupostos que procuram acautelar os interesses das partes in iudicio, a absolvição de instância não é uma decisão que deva ser proferida incondicionalmente perante a falta de um daqueles pressupostos, porque a sua função é realmente a de evitar uma sentença de mérito desfavorável à parte cuja posição processual o pressuposto procura salvaguardar.” (sem grifos no original). Em: Revista de Processo, n. 63, julho-setembro, 1991, p. 31-43. Sobre o Sentido e a Função dos Pressupostos Processuais.
  14. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil –Teoria Geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1. A respeito da importância dos pressupostos processuais, ver especificamente: p. 410-415
  15. BUENO, Cassio Scarpinella. Idem, p. 414.
  16. BUENO, Cassio Scarpinella. Idem, ibidem.
  17. Neste sentido, ou seja, de considerar completa a relação jurídica processual, ou válido o processo para fins de julgamento do mérito, apenas após a citação do réu, tem-se como alguns exemplos: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v.1, p.434-439; AMARAL SANTOS, Moacir. Primeiras linhas de direito processual civil. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1980. v.1, p. 321-326; LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 106-110; ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 2, p. 427.
  18. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Curso de Processo Civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.v.2., p. 104.
  19. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001. v. 3, p. 403.
  20. A esse respeito: CABRAL, Antonio do Passo. “O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva.” In Revista de Processo, n. 126, agosto, 2005, p. 59-81.
  21. Diz-se que a adição de mais um inciso ao artigo 5º da Constituição Federal, LXXVIII, que trata da celeridade processual, apenas procurou, com intuito mais, ao que nos parece, de dar ênfase a um princípio já inscrito na ordem dos direitos fundamentais através da previsão do devido processo legal, artigo 5º, inciso LIV, C.F. À título de exemplo desse entendimento temos os ensinamentos de GERSON PISTORI LACERDA, o qual, em resumo, elenca como um dos sentidos atribuídos pela doutrina brasileira ao princípio do devido processo legal é do “direito a um rápido e público processo”(grifo nosso). (Em: PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do Processo. São Paulo: Ltda, 2001 p. 92).
  22. “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
  23. Termo bem conferido pelo processualista FREDIE DIDIER JÚNIOR, que assim explica:”Normalmente, relaciona-se o indeferimento da petição inicial com os casos de invalidade, má-formação, inépcia, defeito de petição inicial; por isso, diz-se que essa decisão judicial não analisa o mérito da causa, limitando-se a reconhecer a impossibilidade de sua apreciação. O CPC – 73 contribui para isso, ao qualificar o indeferimento da petição inicial como hipótese de extinção do processo sem exame do mérito (art. 267, I). Sucede que também é possível o indeferimento da petição inicial com resolução de mérito. O magistrado, liminarmente, reconhece a improcedência do pedido e não admite sequer a citação do réu, ato que se revela desnecessário ante a macroscópica impertinência do pedido.” (grifo nosso) (ver em: JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. [s.l.]: Saraiva, 2006, p. 56-57).
  24. Note que tais possibilidades são, não raras vezes, olvidadas pela jurisprudência pátria, que apenas considera o art. 285-A como hipótese de dispensa de citação para resolução do mérito. Veja-se: “Processo civil. Busca e apreensão proposta com fundamento em contrato de financiamento com alienação fiduciária. Demanda extinta, sem apreciação do mérito, em primeiro grau, antes da citação do réu. Apelação do requerente. Negativa de provimento e reforma, de ofício, pelo Tribunal, para o fim de julgar improcedente, no mérito, a demanda. Impossibilidade. – É ilegal a decisão do Tribunal que julga improcedente, de ofício, o pedido formulado em ação de busca e apreensão com fundamento em contrato de financiamento com alienação fiduciária, na hipótese em que o juízo de primeiro grau havia extinguido o processo antes mesmo da citação do réu.- O julgamento de mérito de uma demanda sem a citação do réu só veio a ser admitida posteriormente, em hipóteses específicas, pelo art.285-A, do CPC, introduzido pela Lei nº 11.277/06, norma essa que não estava vigente à época do julgamento do processo sub judicee que, ainda que assim não fosse, não se aplicaria à controvérsia.Recurso especial provido.”(grifo nosso)(REsp 780825/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 05/03/2007 p. 282)
  25. CAMBI, Eduardo. Julgamento Prima Facie (Imediato) pela Técnica do Artigo 285-A do CPC. In: Direito e Processo: Estudos em Homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Pedro Manoel Abreu e Pedro Miranda de Oliveira (Coord.). Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 497-516.
  26. CAMBI, Eduardo. Idem, p. 498.
  27. No mesmo sentido EDUARDO CAMBI: “A questão é exclusivamente de direito quando recai sobre a interpretação das regras e dos princípios jurídicos aplicáveis a fatos incontroversos. Não se pergunta se e como o fato aconteceu, mas quais são as suas repercussões jurídicas. Dado o fato, questiona-se, apenas, se e como determinadas regras ou princípios lhe são aplicáveis. Por exemplo, quando se discute se a cobrança de um dado tributo é constitucional (…)” (Obra citada, p. 499).
  28. JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Obra citada, p. 59.
  29. A respeito dessa espécie de direito do gênero dos direitos coletivos lato sensu ver: MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Curso de Processo Civil, v. 2, Parte V.
  30. Medida provisória que acrescentou, além de outras alterações, par. único, ao artigo 1º da lei 7.347/1985, que trata da Ação Civil Pública, assim disposto: “Parágrafo único: Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.
  31. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 67.
  32. Não é outro o entendimento consolidado na jurisprudência pátria: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. NÃO ENFRENTAMENTO DE QUESTÃO POSTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PELOS SEUS PROPRIOS FUNDAMENTOS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL CONFIGURADA. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE. “DUE PROCESS OF LAW”. ART. 458, CPC. RECURSO PROVIDO. I- A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS RECLAMA DO ORGÃO JULGADOR, PENA DE NULIDADE, EXPLICITAÇÃO FUNDAMENTADA QUANTO AOS TEMAS SUSCITADOS. ELEVADA A CANONE CONSTITUCIONAL, APRESENTA-SE COMO UMA DAS CARACTERISTICAS INCISIVAS DO PROCESSO CONTEMPORANEO, CALCADO NO “DUE PROCESS OF LAW”, REPRESENTANDO UMA “GARANTIA INERENTE AO ESTADO DE DIREITO”. II- E NULO O ACORDÃO QUE MANTEM A SENTENÇA PELOS SEUS PROPRIOS FUNDAMENTOS, POR FALTA DE MOTIVAÇÃO, TENDO O APELANTE O DIREITO DE VER SOLUCIONADAS AS TESES POSTAS NA APELAÇÃO.” (STJ, Resp 149.771/RJ, 4ª TU, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 09.12.1997 p. 64744.)
  33. Assim defende DIDIER JUNIOR: “(…) acaso pretenda reformar essa sentença, em vez de determinar a devolução dos autos à primeira instância, também examine o mérito e julgue procedente a demanda, sob o argumento de que o réu já apresentou a defesa (em forma de contra-razões) e a causa dispensa atividade probatória em audiência (está pronta para ser decidida, em uma aplicação analógica do art. 515, § 3º, do CPC)”Em: JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Obra citada, p. 59.
  34. Defendem essa aplicação analógica do art. 219, § 6º, CPC, ao caso das causas repetitivas, à título de exemplos, os seguintes processualistas: JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Obra citada, p. 60, WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia, Obra citada, p. 65 e CAMBI, Eduardo, oBra citada, p. 512.
  35. Última verificação realizado em 03/10/2010, às 20:00 hrs, no endereço eletrônico: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2373898
  36. Bedaque, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 462.
  37. Bedaque, José Roberto dos Santos. Op. cit., p. 464, nota 115.
  38. Em especial, Art. 198: “Transitada em julgado a sentença de mérito proferida em favor do réu antes da citação, cabe ao escrivão comunicá-lo do resultado do julgamento.” e Art. 245, § 2º “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Sobre o autor

·         Tagie Assenheimer de Souza

Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Advogada em Curitiba/PR

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