Atualização Livro Eugênio Pacelli, sobre prisão Lei 12.403 /2011

ATUALIZAÇÃO DO

PROCESSO PENAL

Lei nº 12.403,

de 05 de maio de 2011

O Capítulo que se segue se incorporará à 15ª edição de nosso Curso de Processo

Penal, reunindo em um só, os capítulos 11 e 12 das edições anteriores. Uma nova edição

do citado livro, portanto, se fará necessária, em razão da recentíssima Lei 12.403,

publicada no dia 05 de maio de 2011, com vigência prevista para o dia 04 de julho do

corrente ano.

Nele serão discutidas todas as alterações trazidas pela nova legislação, modificando

o nosso CPP, relativamente às prisões e à liberdade provisória, agora acrescidas

de novas medidas cautelares pessoais.

Assim, e enquanto não vem à lume a próxima edição, juntamos essa Separata

aos exemplares restantes da 14ª edição, e àqueles de nossos Comentários ao Código de

Processo Penal, em parceria com Douglas Fischer.

Brasília, 06 de maio de 2011.

Eugênio Pacelli de Oliveira

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SUMÁRIO

Capítulo 11 – Da Prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória …. 5

11.2. As determinações constitucionais da não culpabilidade ………………………. 8

11.3. Princípio fundamental das medidas cautelares: o postulado da proporcionalidade

………………………………………………………………………………………… 11

11.4. As medidas cautelares, diversas das prisões ……………………………………….. 16

11.4.2. Procedimento das cautelares ………………………………………………………. 27

11.7. Prisão Preventiva ……………………………………………………………………………. 32

11.7.1. Requisitos fáticos: situações legais de risco à persecução penal……….. 34

11.7.2. Requisitos normativos: definição dos crimes passíveis de decretação

de prisão preventiva ………………………………………………………………….. 40

11.7.3. Prazo: a construção jurisprudencial …………………………………………….. 41

11.7.4. Prisão preventiva ex officio………………………………………………………….. 43

11.7.5. Vedação Legal à Prisão Preventiva………………………………………………. 45

11.8. Prisão Domiciliar ……………………………………………………………………………. 46

11.9. O ato prisional: generalidades ………………………………………………………….. 47

11.10. Prisão Especial ……………………………………………………………………………… 51

11.11. Prisão para extradição e prisão civil ………………………………………………… 53

11.12. A liberdade provisória, com e sem fiança …………………………………………. 53

11.12.1 Relaxamento da Prisão ……………………………………………………………… 58

11.12.2. Liberdade Provisória com Fiança ………………………………………………. 59

11.12.3. A Restituição da Liberdade do Art. 283, § 1º, do CPP ………………… 65

11.12.4. A inafiançabilidade constitucional e a vedação ex lege à liberdade .. 66

11.12.5. Execução Provisória ………………………………………………………………… 72

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CAPÍTULO 11

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA

LIBERDADE PROVISÓRIA

11.1. AS NOVAS REGRAS DAS PRISÕES E DA LIBERDADE

PROVISÓRIA: AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

Finalmente, depois de uma década de tramitação no Congresso Nacional, foi

aprovado o Projeto de Lei 4.208, de 2001, transformado agora na Lei 12.403, de 04

de maio de 2011, publicada no dia 05 do mesmo mês de maio, embora com profundas

modificações do anteprojeto originário. O início de vigência da citada Lei está previsto

para o dia 04 de julho de 2011 (sessenta dias após a sua publicação – Lei Complementar

95/98).

A nova legislação traz relevantes alterações no trato das prisões e da liberdade

provisória, cuidando de inserir – felizmente – inúmeras alternativas ao cárcere (art.

319, CPP).

No entanto, sua aprovação não deixa de causar certa perplexidade: tramita no

Congresso Nacional o PLS 156, contendo um Projeto de Lei de um Novo Código de

Processo Penal, a partir de anteprojeto de lei elaborado por uma Comissão de Juristas

da qual tivemos a honra de participar como Relator- Geral. Ali também se prevê a

instituição de medidas cautelares, abrangendo, em grande parte, o conteúdo da nova

Lei (12.403/11).

Como se vê, e já o havíamos alertado desde as mais recentes edições deste Curso,

não há como fazer qualquer prognóstico quanto à aprovação, e muito menos, quanto

ao prazo de apreciação daquele PLS 156 no Congresso Nacional. No Brasil, tudo é

possível, ou, impossível, dependendo da direção em que olha!

Em razão dessas significativas alterações, a promover verdadeira revolução na

matéria, optamos por unificar o seu exame, abordando todas as questões a ela pertinentes

em um único Capítulo.

E isso se explica facilmente. É que, agora, assumiu-se a natureza cautelar de toda

prisão antes do trânsito em julgado; junto a isso, ampliou-se o leque de alternativas

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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para a proteção da regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas

outras modalidades de medidas cautelares.

E não temos o menor receio em afirmar que a expressão liberdade provisória somente

foi mantida em razão de seu inadequado manejo no texto constitucional, conforme

se vê no art. 5º, inciso LXVI, a dizer que ninguém será levado à prisão ou nela

mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Eis, então, a primeira crítica às novas regras: não é porque o constituinte de

1988, desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época, tenha

se referido à liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve

permanecer atrelada a este equívoco. O que é provisório é sempre a prisão, assim como

todas as demais medidas cautelares, que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos.

A liberdade é a regra; mesmo após a condenação passada em julgado, a prisão

eventualmente aplicada não será perpétua, isto é, será sempre provisória.

Por isso, pensamos que se deveria varrer do mapa essa expressão, limitando a lei

a explicitar as medidas cautelares e as modalidades de prisão. Todas elas provisórias.

Obviamente.

Torna-se, pois, absolutamente inadiável a redefinição de diversos institutos jurídicos

pertinentes à matéria, para o fim de seu realinhamento com o novo sistema de

cautelares de índole pessoal incorporado ao Código.

Mas, há algo que precisa ser esclarecido logo à saída, na conformidade com as

novas regras. E o faremos por meio da definição de dez sínteses conclusivas sobre a

matéria.

1) Embora a Lei 12.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas

cautelares e liberdade provisória, é bem de ver que todas elas exercem

o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses

da jurisdição criminal;

2) As medidas cautelares, quando diversas da prisão, podem ser impostas independentemente

de prévia prisão em flagrante (art. 282, § 2º, CPP), ao contrário

da legislação anterior, que somente previa a concessão de liberdade

provisória para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito. Por isso,

podem ser impostas tanto na fase de investigação quanto na do processo;

3) As referidas medidas cautelares, diversas da prisão, poderão também substituir

a prisão em flagrante (art. 310, II, e art. 321, CPP), quando não for

cabível e adequada a prisão preventiva (art. 310, II, CPP);

4) A liberdade provisória, agora, passa a significar apenas a diversidade de

modalidades de restituição da liberdade, após a prisão em flagrante. O art.

321, CPP (ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá

conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares

previstas no art. 319) deve ser entendido nesse sentido (de restituição da

liberdade do aprisionado) e não como fundamento para a decretação de

medidas cautelares sem anterior prisão em flagrante. A base legal para estas

últimas providências reside no art. 282, § 2º, CPP;

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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5) A prisão preventiva tanto poderá ser decretada independentemente da anterior

imposição de alguma medida cautelar (art. 282, § 6º, art. 311, art.

312 e art. 313, CPP), quanto em substituição àquelas (cautelares) previamente

impostas e eventualmente descumpridas (art. 282, § 4º, art. 312,

parágrafo único, CPP);

6) Poderá, do mesmo modo, ser decretada como conversão da prisão em flagrante,

quando presentes os seus requisitos (art. 310, II, CPP), e forem insuficientes

as demais cautelares;

7) A prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar

menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a

efetividade do processo (art. 282, § 5º, CPP);

8) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do

flagrante, ou, ainda, como conversão deste, a prisão preventiva submete-se

às exigências do art. 312 e do art. 313, ambos do CPP; quando, porém, for

decretada subsidiariamente, isto é, como substitutiva de outra cautelar descumprida,

não se exigirá a presença das situações do art. 313, CPP;

9) Nenhuma medida cautelar (prisão ou outra qualquer) poderá ser imposta

quando não for cominada à infração, objeto de investigação ou de processo,

pena privativa da liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, § 3º,

CPP); do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares e, menos

ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível a transação

penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspensão condicional

do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95, que cuida dos Juizados

Especiais Criminais e das infrações de menor potencial ofensivo;

10) Em se tratando de crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio,

não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade; contudo,

quando – e somente quando – se puder antever a possibilidade concreta

de imposição de pena privativa da liberdade ao final do processo, diante

das condições pessoais do agente, serão cabíveis, excepcionalmente para os

crimes culposos, as cautelares do art. 319 e art. 320, segundo a respectiva

necessidade e fundamentação;

De se atentar, então, para o fato de que as novas regras das cautelares pessoais,

que surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória, não podem

ser banalizadas, somente justificando a sua imposição, sobretudo quando não for o

caso de anterior prisão em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no

art. 282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quanto ao risco

à efetividade do processo.

E, por fim, todas as restrições de direitos pessoais e à liberdade de locomoção

previstas em nosso CPP, antes do trânsito em julgado e a partir da nova Lei 12.403/11,

recebem a alcunha ou a designação de medidas cautelares. Outras cautelares já existiam,

desde o início do CPP, sem, porém, carregar esse nome. São exemplos de medidas

cautelares, de natureza patrimonial, aquelas relativas à restituição de bens, ao arresto, ao

sequestro e à instituição de hipoteca legal, consoante as regras do disposto no art. 120 e

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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seguintes do CPP. São também medidas cautelares, já agora de natureza probatória, as

providências relativas à quebra das inviolabilidades pessoais previstas em Lei ou na

Constituição (interceptações, busca e apreensão etc. – art. 5º, X e XII, CF).

11.2. AS DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS

DA NÃO CULPABILIDADE

O sistema prisional do Código de Processo Penal de 1941, em sua primitiva

redação, foi elaborado e construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade

(aqui referida no sentido lato, de responsabilidade penal), na medida em que

a fundamentação da custódia (ou prisão) referia-se apenas à lei, e não a uma razão

cautelar específica.

Todavia, desde a Constituição da República, em 1988, e, mais recentemente,

desde a Lei 11.719, de 2008, que promoveu profundas alterações na matéria, ninguém

pode negar a atual realidade do Direito Processual Penal brasileiro: toda e qualquer

prisão antes do trânsito em julgado da condenação, deverá se fundar em ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, nos exatos termos em que se acha

disposto no art. 5º, LXI, ressalvados apenas os casos de transgressão militar ou de crime

militar definido em lei, que não serão objeto de nossas considerações.

Veja-se, então, a dupla e definitiva determinação constitucional acerca das prisões:

Art. 5º: LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória;

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita

e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

O princípio da inocência, ou da não-culpabilidade, cuja origem mais significativa

pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da

presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de

1988. A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência,

mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases

do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória

(fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal).

A Constituição da República, portanto, promoveu:

a) a instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência de todo

aquele que estiver submetido à persecução penal;

b) a garantia de que toda prisão anterior à condenação definitiva seja efetivamente

fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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Em consequência, toda e qualquer prisão deverá se pautar na necessidade ou na

indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz ou do

tribunal, segundo determinada e relevante finalidade.

E essa finalidade há que ser encontrada também no âmbito constitucional, na

medida em que somente por essa via se poderia afastar as duas determinações constitucionais

a que acabamos de nos referir.

Nesse passo, surge a necessidade de preservação da efetividade do processo como

fundamentação válida e suficiente para justificar a segregação excepcional de quem

ainda se deva considerar inocente.

Com efeito, nenhuma atividade regular do exercício do Poder Público pode ser

descurada ou ter subestimada a sua utilidade, sobretudo, quando se tratar de funções

típicas do Estado, que vem a ser precisamente a atuação do Poder Judiciário.

Quaisquer condutas que tendam a impedir ou a embaraçar a sua atuação devem ser

coartadas. Obviamente, não se está aqui a defender uma funcionalização desmedida do

processo penal, de tal modo que a preocupação com a sua efetividade supere quaisquer

das garantias individuais. Em absoluto. A realização cotidiana da Justiça criminal

somente será legítima se observadas todas as garantias individuais, pressuposto, aliás,

do devido processo legal. O que estamos a afirmar é que quando houver risco, concreto e

efetivo, ao regular andamento do processo, por ato imputável ao acusado, o Estado poderá

adotar medidas tendentes a superar tais obstáculos, ainda que com o recurso à sua

inerente coercibilidade.

No entanto, e exatamente em razão das premissas constitucionais que devem

orientar e vincular a atuação estatal, toda prisão, bem como qualquer outra medida

acautelatória da jurisdição penal, há que partir de ordem judicial escrita e fundamentada,

ancorada na indispensabilidade da providência. Ver, no particular, o disposto

no art. 283, no art. 387, no art. 413, e, em interpretação mais abrangente, o quanto

previsto no art. 315, todos do CPP.

Nesse sentido, por exemplo, a nova redação do art. 283, CPP, trazida com a Lei

12.403/11, aparece afastar expressamente a execução provisória da condenação criminal:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência

de sentença penal condenatória transitada em julgado ou, no curso

da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão

preventiva.

É dizer: agora, com as novas regras, somente se permitirá a prisão antes do trânsito

em julgado quando se puder comprovar quaisquer das razões que autorizem a

prisão preventiva, independentemente da instância em que se encontrar o processo.

Esclareça-se, ao propósito, que a prisão temporária, ao contrário da preventiva, somente

é cabível na fase de investigação, já que instituída para o fim de melhor tutelar o

inquérito policial, nos termos da Lei 7.960/89. Já a veremos. Por isso, apenas as razões

da prisão preventiva (art. 311, art. 312 e art. 313, CPP) poderão justificar a custódia

cautelar no curso do processo.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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De se ver, no ponto, que a ausência de qualquer exceção na lei, quanto à possibilidade

de execução provisória depois do julgamento na instância ordinária (até o

segundo grau de jurisdição), pode se revelar bastante problemática, na medida em que

– sabe-se, a mais não poder – toda decisão dos tribunais superiores, seja para apreciar,

seja para rejeitar o cabimento de recurso especial ou extraordinário, pode levar muito

mais tempo que a tramitação na jurisdição ordinária (primeiro e segundo grau).

Por isso, pensamos que, em casos excepcionais (embora não sejam tão raros

os exemplos concretos), em que não haja qualquer dúvida quanto à autoria e à materialidade

confissão livre e espontânea em juízo, testemunhos claros e coerentes,

ausência de prova da defesa etc. – e, menos ainda, quanto à classificação do crime,

ou seja, quanto às questões de fato e de direito, não se deveria trancar em definitivo a

possibilidade de execução provisória. O Direito, mesmo enquanto conjunto de regras,

há que se manter aberto às exceções, inerentes à complexidade do mundo da vida e à

diversidade histórica.

De todo modo, a nova redação do art. 283, CPP, parece mesmo fechar as portas

para a execução provisória em matéria penal. O que, como regra, está absolutamente

correto, em face de nossas determinações constitucionais, das quais podemos até discordar;

jamais, descumprir.

De outro lado, e como logo se verá, adiante, também a prisão em flagrante, que,

obviamente, dispensa ordem judicial, reclamaria fundamentação judicial para a sua

manutenção. No entanto, a Lei 12.403/11 esclarece, de modo definitivo, que sequer se

tratará de se manter a prisão em flagrante, mas, se for o caso, de sua conversão “em” ou

“na” decretação da prisão preventiva (art. 310, II, CPP).

Aliás, desde a Lei 11.719, de 2008, que trouxe profundas alterações em nosso

CPP, a legislação processual penal brasileira deixa clara a indispensabilidade de fundamentação

judicial, fundada em necessidade acautelatória, para a decretação de prisões

antes do trânsito em julgado.

Confira-se:

Art. 387…

Parágrafo único: O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção

ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra

medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser

interposta.

Referido dispositivo, como se sabe, se refere ao momento de prolação da sentença

penal condenatória. Sua introdução no ordenamento, desde aquela época, já havia

produzido efeitos junto a outros dispositivos a ele relacionados, tais as hipóteses do art.

311 e do art. 595, ambos do CPP.

No entanto, e agora, com a Lei 12.403/11, o art. 311 já recebeu nova e adequada

redação, permitindo a decretação da prisão preventiva em qualquer fase do processo (o

que inclui a sentença condenatória). E o art. 595 (que previa a deserção da apelação pela

fuga do réu), foi, agora, objeto de revogação expressa (art. 4º). Ao propósito, e mesmo

antes da nova regra, registrem-se os termos da Súmula nº 347, do Superior Tribunal de

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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Justiça, nesses termos: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de

sua prisão”. As posições mais recentes da Suprema Corte são também nesse sentido.

Também, no mesmo dispositivo (art. 4º, Lei 12.403/11), restou revogado art.

393, CPP, que autorizava o lançamento do nome do condenado em primeiro grau no

rol dos culpados.

Na mesma linha, e relativamente aos processos da competência do Tribunal do

Júri, o atual art. 413, §3º, CPP, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.689/08, tem

disposição idêntica àquela do art. 387, exigindo ordem escrita e fundamentada, isto é,

motivada, ou para a manutenção do réu já preso ou para a decretação da preventiva,

por ocasião da decisão de pronúncia.

Art. 413…

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação

ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente

decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade de

decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no

Título IX do Livro I deste Código.

Como se vê, então, a prisão cautelar, a) depende de ordem judicial fundamentada;

b) pode ser decretada até a sentença condenatória; e c) fundamenta-se nas razões

da prisão preventiva.

E, do mesmo modo, a imposição de qualquer medida cautelar, diversa da prisão,

precisamente por implicar restrições a direitos individuais, reclamará, sempre, fundamentação

escrita da autoridade judiciária, com base nos critérios de necessidade e de adequação

da medida (art. 282, CPP, e art. 283 e art. 315, CPP, extensivos às cautelares).

11.3. PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DAS MEDIDAS CAUTELARES:

O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

Em tema de medidas cautelares é comum o recurso às expressões latinas fumus

boni iuris e periculum in mora (ou libertatis), significando a aparência do bom direito e o

perigo da demora, valendo também, em matéria penal, o fumus comissi delicti, a ser traduzido

pela aparência do fato delituoso.

Sobre tais questões, cabem algumas ponderações preliminares no âmbito geral

do processo penal.

Por primeiro, há que se observar que, ao contrário do que ocorre no processo de

natureza não penal, inexiste no processo penal o processo cautelar propriamente dito, no

sentido mais tradicional da teoria geral do processo, a exigir a demanda, partes legitimadas,

pedido e demais requisitos da citada tutela processual (cautelar).

Assim, e embora não estejamos de acordo com a opção legislativa, parece-nos

irrecusável a validade da legislação ora vigente (e sempre foi assim, desde o ano de

1941), que atribui à polícia judiciária a capacidade de representação junto ao juiz, para

fins da imposição de determinadas medidas cautelares, se e quando no curso da fase

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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de investigação. Ver, nesse sentido, o disposto no art. 282, § 2º, e no art. 311, ambos

do CPP, referindo-se a essa capacidade das autoridades policiais (os Delegados) na fase

de investigação.

Há quem não admita semelhante possibilidade, ao entendimento que apenas a

parte legitimada ao processo – querelante, na ação privada, e Ministério Público – teria

capacidade postulatória. É o caso, por exemplo, da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão

do Ministério Público Federal, em entendimento manifestado na apreciação do

Procedimento MPF – 1.00.001.000095/2010-86, julgado em 02.12.2010.

O inconformismo é justificável, do ponto de vista teórico. A nosso juízo, deveria

mesmo caber ao legitimado ativo a postulação de quaisquer providências que tenham

consequências, ainda que futuras, no processo.

No entanto, não vemos como enxergar na Constituição da República qualquer

óbice à legislação que disponha sobre a capacidade de solicitação de providências judiciais

na fase de investigação. Ao contrário, bem examinadas as coisas, a nossa Constituição

deu-se ao trabalho de registrar as funções da polícia judiciária (art. 144, § 1º, I e IV,

e § 4º, CF). Pior, ao dispor sobre o controle externo da atividade policial pelo Ministério

Público (art. 129, VII, CF), deixou à legislação complementar a regulamentação da

aludida atribuição. E essa, de que é exemplo mais bem acabado a Lei Complementar

75/93, que trata do Ministério Público da União, nada dispõe acerca da suposta privatividade

ministerial ou da parte processual com capacidade exclusiva acerca das providências

cautelares da fase de investigação. (ver art. 3º e art. 9º).

Por isso, aliado ao fato de que a legislação processual penal não contempla um

processo cautelar, como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando

da fase de investigação como matéria administrativa, parecem-nos válidas as normas

legais que concedem semelhante capacidade (de representação ao juiz) à autoridade

policial, desde que limitada, é claro, à aludida fase (de investigação).

Uma ressalva: se o Ministério Público, que deverá ser cientificado das providências

representadas pela autoridade policial, entender ausentes elementos suficientes

para o prosseguimento das investigações, ou mesmo que o caso é de arquivamento

por outra razão qualquer (incluindo, e, sobretudo, atipicidade manifesta da conduta),

deverá ele antecipar-se à apreciação judicial acerca das cautelares, manifestando-se

nesse sentido (do arquivamento), por uma ou outra razão.

Feitas tais considerações, avança-se para a fundamentação das providências cautelares

no atual processo penal brasileiro.

A rigor, e a partir da Lei 12.403/11, há duas diferentes modalidades de cautelares,

a saber, a) as prisões; e b) as medidas cautelares, diversas da prisão.

A liberdade provisória, como já antecipado, vem a ser agora apenas a explicitação

das hipóteses de medidas cautelares por ocasião da restituição da liberdade, sempre a partir

da prisão em flagrante. Haverá casos em que a fiança, que vem a ser uma das cautelares,

será vedada (art. 323, art, 324, CPP); e, outros, nas quais, ou nada se exigirá do

aprisionado senão o comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo

único, CPP), ou nenhuma cautelar será imposta, devendo ser integralmente restituída

a liberdade (art. 283, §1º, CPP).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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E logo perceberá o leitor que há grande identidade entre as razões ou fundamentos

para a imposição de prisão (art. 312) e de qualquer outra medida cautelar (art. 282), o

que se presta a indicar a preferência por esta última.

Vamos, então, à Lei:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser

aplicadas observando-se a:

I- necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a

instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática

de infrações penais;

II- adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato

e condições pessoais do indiciado ou acusado.

E, quanto à prisão preventiva:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada para a garantia

da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,

ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada

em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força

de outras medidas cautelares (art. 282, §4º, CPP).

O que ressalta dos aludidos textos é que toda e qualquer restrição a direitos individuais,

além da exigência de ordem escrita e fundamentada do juiz, levará em conta

a necessidade e a adequação da medida, a serem aferidas a partir da:

a) garantia da aplicação da lei penal;

b) conveniência da investigação ou da instrução criminal

Note-se que, tanto para as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e

art. 320, CPP), quanto para a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP), estão

presentes as mesmas exigências, quanto ao juízo de necessidade da restrição ao direito

(garantir a aplicação da lei penal e a eficácia da investigação e da instrução criminal).

E não só isso: a referência feita à adequação da providência (art. 282, II, CPP),

tendo em vista a gravidade e demais circunstâncias do fato, bem como as condições

pessoais do indiciado (na investigação), ou, do acusado (no processo), vem a ser, na

realidade, a verdadeira pedra de toque do novo sistema de cautelares.

É que, agora, a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas cautelares,

deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias sejam

indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa.

Esta, que, em princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o último degrau das preocupações

com o processo, somente tendo cabimento quando inadequadas ou descumpridas

aquelas (as outras medidas cautelares). Essa é, sem dúvida, a nova orientação da

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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legislação processual penal brasileira, que, no ponto, vem se alinhar com a portuguesa

e com a italiana, conforme ainda teremos oportunidade de referir.

O que não impedirá, contudo, repita-se, que quando inadequadas e insuficientes

as cautelares diversas da prisão, se decrete a preventiva, desde logo e autonomamente.

Necessidade e adequação, portanto, são os referenciais fundamentais na aplicação

das novas medidas cautelares pessoais no processo penal.

E ambas as perspectivas se reúnem no já famoso postulado, ou princípio (como

prefere a doutrina), da proporcionalidade.

Para não sermos repetitivos e nem cansarmos o leitor, reitera-se o seguinte: o

postulado da proporcionalidade, presente implicitamente em nossa Constituição, por

dedução do conjunto geral da garantias individuais, exerce uma dupla função no Direito,

a saber:

a) na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição do excesso, mas, também,

na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle

da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar

a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas

e desbordantes da necessidade de regulação;

b) na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma

mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais

de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicável a um

mesmo fato.

Por isso, e quanto a essa última função, Robert ALEXY, dentre outros, se refere

aos três essenciais critérios de ponderação: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade

em sentido estrito, ou seja, a efetiva divergência de sentidos entre duas

normas igualmente válidas e pertinentes para determinado caso concreto (Derecho y

razón prác ti ca. 2ª reim pre sión, cor re gi da. Colonia del Carmen: Biblioteca de Ética,

Filosofi a del dere cho y polí ti ca, 2002).

No que nos interessa mais de perto aqui, o juízo de proporcionalidade na aplicação

das medidas cautelares deverá também se orientar por tais perspectivas, e, de

modo mais sensível, naquelas atinentes à proibição do excesso e da adequação da medida.

Quando presente a necessidade da cautelar, tendo em vista eventuais riscos ao

processo, o primeiro passo do juiz no exame das medidas cabíveis será na direção da

adequação da providência, em vista da concreta situação pessoal do agente, bem como

da gravidade e das circunstâncias do fato.

A necessidade da cautela, portanto, deve ser apenas o ponto de partida para toda

e qualquer imposição de medida cautelar.

Deve-se ter em conta, então, que, em princípio, não se recorrerá à prisão preventiva,

salvo quando constatadas imediatamente as hipóteses legais dispostas no art. 312,

e art. 313, CPP. A primazia deverá ser da imposição de medida cautelar diversa da prisão.

Daí se não queira concluir, repetimos, que se deva, sempre, antecipar outra providência

acautelatória diversa da prisão. Não. Sabemos que há casos em que, a gravidade

do fato, as circunstâncias de sua execução, aliadas à natureza da ação, a revelar fundado

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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receio de novas investidas, seja no âmbito da própria vítima e seus familiares, seja em

relação a terceiros, autorizam a decretação da preventiva desde logo (art. 311, CPP).

Aliás, a circunstância de uma anterior prisão em flagrante poderá se juntar aos demais

requisitos, justificando a aplicação, por conversão (art. 310, II, CPP), da preventiva.

De outro lado, o juízo de proporcionalidade em matéria de medidas cautelares e

de prisões, não só está presente de modo claro na legislação penal e processual penal

vigente, como, agora, se fará autorizado pelos novos critérios de prisão preventiva e

dos velhos parâmetros para a aplicação da pena no Brasil.

Veja-se, por exemplo, que, desde o ano de 1998, com a Lei 9.714, a nossa legislação

penal passou a ampliar as hipóteses de aplicação da pena restritiva de direitos,

permitindo a substituição da privativa da liberdade para as condenações não superiores

a quatro anos, se praticado o fato sem violência ou grave ameaça (art. 44, I, CP), não

for o réu reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP) e as circunstâncias pessoais

do agente o recomendarem (art. 44, III, CP). O objetivo é óbvio: evitar o excesso de

privações da liberdade.

Nota-se, então, certo grau de proporcionalidade (no sentido da proibição do excesso!)

entre a hipótese geral da prisão preventiva, conforme art. 313, I, CPP (crimes

dolosos punidos com pena privativa superior a quatro anos) e a substituição da pena

privativa da liberdade (art. 44, I, CP – condenação até quatro anos).

Na mesma direção, tem-se prudência e proporção na vedação de imposição de quaisquer

medidas cautelares – incluindo a prisão preventiva – para as infrações às quais não

seja prevista pena privativa da liberdade (art. 283, §1º, CPP). Nenhuma providência cautelar

pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar.

Há também manifesta proporcionalidade em relação aos crimes culposos, para

os quais permanece vedada a prisão preventiva, ressalvada a hipótese do art. 313, parágrafo

único, CPP, limitada a prisão para e até a identificação do acusado. Ora, se o

art. 44, I, CP, autoriza a substituição da pena, qualquer que seja aquela aplicada, para os

crimes culposos, porque razão se recorrer à prisão preventiva??? Aqui, a desproporção

da medida restaria evidente! A medida cautelar seria mais grave que a pena aplicada!

Isso, como regra, é claro. Excepcionalmente, e sempre excepcionalmente, quando

o acusado for reincidente em condutas lesivas a terceiros, mesmo culposas, não vemos

razões para impedir a imposição de determinadas e adequadas medidas cautelares,

desde que se possa constatar a possibilidade, no caso concreto, de imposição de pena

privativa da liberdade ao final do processo.

Com redobradas razões, não se imporá a prisão preventiva e nem mesmo qualquer

outra medida cautelar nas infrações consideradas de menor potencial ofensivo,

segundo assim dispuser a respectiva Lei 9.099/95, no âmbito dos Juizados Especiais

Criminais. É que ali o processo se orienta pela informalidade e pela pacificação do

conflito, ostentando, portanto, natureza conciliatória.

Por fim, pensamos que, para as infrações penais para as quais sejam cabíveis e

(desde que) aceitas as hipóteses de suspensão condicional do processo, tais como previstas

no art. 89 da Lei 9.099/95, não se poderá recorrer às novas medidas cautelares.

E assim nos parece porque a suspensão do processo, em si, já determina a ausência de

necessidade de preservação da efetividade do processo. Não bastasse isso, as condições

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exigidas e impostas para a suspensão, segundo o ali disposto (art. 89, I, II, III e IV),

já oferecem garantias acauteladoras, guardando, inclusive, identidade com as novas

regras trazidas pela Lei 12.403/11.

A seguir, então, passaremos em revista os principais aspectos e características das

medidas cautelares diversas das prisões, deixando o exame destas últimas para depois,

em tópicos separados.

11.4. AS MEDIDAS CAUTELARES, DIVERSAS DAS PRISÕES

Vamos direto à Lei, e, mais especificamente, ao agora disposto no art. 319, CPP:

Art.319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas

pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,

por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer

distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III- proibição de manter contato com pessoa determinada, quando,

por circunstância relacionada ao fato, deva o indiciado ou acusado dela

permanecer distante;

IV- proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja

conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga

quando o o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI- suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização

para a prática de infrações penais;

VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados

com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser

inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de

reiteração;

VIII- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento

a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em

caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX- monitoração eletrônica

As novas medidas cautelares pessoais no Brasil, como parece evidente, se espelham

na legislação portuguesa, conforme se vê do art. 197 e seguintes do Código de

Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coacção, e que, a seu turno,

se inspiraram no Código de Processo Penal italiano e suas misure coercitive do Codice di

Procedura Penale italiano (art. 280 e seguintes).

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Como certamente terá percebido o leitor, nenhuma delas parece oferecer dificuldades

quanto ao respectivo significado, função e consequências. De modo mais claro:

elas são auto-explicativas!

O que não impede ou dispensa uma abordagem mínima dos respectivos conteúdos.

I) A primeira cautelar implica o comparecimento periódico a sede do juízo, para

que o investigado ou acusado informe sobre suas atividades regulares (art. 319, I, CPP).

Aludida providência já é encontrada na legislação processual penal brasileira, do

mesmo modo, aliás, que algumas outras que veremos, na chamada suspensão condicional

do processo, cabível para infrações penais cuja pena mínima seja igual ou inferior a

um ano (art. 89, Lei 9.099/95), para a qual, uma vez aceita pelo acusado, se imporá a

obrigação de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informação

e justificação de atividades.

Naturalmente, sendo o caso de suspensão condicional do processo, não caberão

as medidas cautelares aqui examinadas, pelas razões que já alinhamos no item anterior,

desde que, é claro, tenha sido proposta, aceita e decretada a suspensão (do processo).

Caberá ao juiz aferir da periodicidade do comparecimento, segundo sejam as

condições do agente e a gravidade dos fatos, pressuposto de adequação de toda medida

cautelar (art. 282, II, CPP).

A nosso aviso, ainda que o investigado ou acusado resida fora da sede do juízo

em que se processa a acusação será possível a imposição do comparecimento periódico

e obrigatório, cabendo, porém, ao juiz do local da residência a fiscalização da execução

da medida, seja por meio de carta precatória, seja pelo simples registro em livro próprio

e confirmação posterior ao juiz da causa. Como se trata de restrição de direitos individuais,

não há que se onerar excessivamente o inculpado, se possível a aplicação da

medida de modo menos gravoso.

Há que se considerar ainda que a previsão no sentido do comparecimento obrigatório

para informar e justificar atividades deve ser recebida em seus devidos e possíveis

termos.

Ora, que não se pense ou mesmo se insinue que aquele que não estiver no exercício

de atividade laborativa regular deva ser punido com a imposição de medida cautelar

mais grave ou até com a decretação da preventiva. O Estado não pode impor o

dever do trabalho, como condição de não agravamento da situação do investigado ou

do processado. A medida deve se limitar às informações sobre as eventuais atividades

então em desenvolvimento, ou, se for o caso, as razões pelas quais não se exerce qualquer

uma delas. Para nós, aliás, não há como se reconhecer validade na norma penal

que define e pune a vadiagem, tal como se vê ainda no art. 59 do DL 3.688/41 (Lei de

Contravenções Penais). Uma coisa é investigar a origem dos recursos utilizados para a

sobrevivência daquele que afirma não ter fonte de receitas; outra, muito diferente, é

punir a indolência, e, pior ainda, a miserabilidade.

II- A segunda cautelar, atinente à proibição de acesso ou frequência a determinados

lugares, que tanto poderá impedir a prática de novas infrações, quanto se mostrar

conveniente para a investigação ou para a instrução, explica-se por si mesma, conLei

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quanto não se ofereça, nela mesma, instrumentos adequados para a fiscalização do

cumprimento da medida.

E que não se pense, então, na obrigatoriedade cumulativa do monitoramento eletrônico

(art. 319, IX, CPP) em tais situações. No particular, a possibilidade de agravamento

das cautelares, incluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva (art. 282, §4º,

CPP) já nos parece suficiente, ou, quando nada, menos gravosa que a imposição do monitoramento

eletrônico, cuja execução – ainda não definida! – ficaria bem mais complexa no

caso de proibição de acesso ou frequência apenas a determinados lugares.

De outro lado, impende observar que a medida poderá também evitar a perturbação

ou acirramento de ânimos entre as pessoas dos locais em que deva ser proibido

o acesso ou frequência, mesmo que não se tenha receio da reiteração criminosa (Nesse

sentido, a doutrina portuguesa de SILVA, Germano Marques da. Curso de processo

penal. Tomo II, 2ª. edição. Lisboa: Editorial Verbo, 1999, p. 276).

III- Parece ter os mesmos contornos a terceira providência cautelar (III), relativa

à proibição de contato com pessoa determinada, estendendo-se a ela todas as observações

que acabamos de fazer, com um acréscimo: aqui, o núcleo central das preocupações

parece ser a vítima ou seus familiares, evitando-se contatos prejudiciais a todos os

envolvidos, e, por isso mesmo, a reiteração de novos conflitos.

A medida pode trazer algumas dificuldades práticas, como parece óbvio.

Nesse mundo, vasto mundo, encontros e desencontros são, de modo geral, imprevisíveis.

O que deve ser evitado e proibido é a procura de contato com a pessoa para a

qual se estabeleceu a cautelar, o que apenas o caso concreto poderá esclarecer.

IV- A quarta medida diz respeito à proibição de ausência da Comarca, para fins

de conveniência da investigação e da instrução criminal.

Ora, não são muitas as hipóteses em que se pode determinar a proibição de ausência

da Comarca ou da sede do Juízo apenas sob tais finalidades.

É que são muito raros os casos de intervenção corporal no Brasil, limitados à

identificação datiloscópica e fotográfica (Lei 10.054/2000), ao exame grafotécnico

(art. 174, CPP), e ao reconhecimento de pessoa (art. 226, CPP), sem falar no teste de

alcoolemia (o bafômetro), cuja eficácia depende de sua realização imediata.

Já dissemos um sem número de vezes: a garantia contra a não auto-incriminação

não constitui qualquer direito subjetivo a não produzir prova contra si mesmo. O que

existe, como regra, é a proibição de a pessoa ser compelida, contra a sua vontade, a

realizar os exames previstos em lei. De fato, não se pode forçar ninguém a soprar o

bafômetro, e, tampouco, a escrever de próprio punho para comparações grafotécnicas.

A violência seria inútil, desnecessária e abusiva. Sobre o tema, remetemos o leitor ao

Capítulo 9, que trata das provas.

Já para o reconhecimento de pessoa, no caso em que a prova do crime necessite

do depoimento de testemunhas oculares do fato, não há como recusar a validade da

medida, podendo o juiz, inclusive, determinar a condução coercitiva do acusado para

esse fim (art. 260, parte final, CPP).

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Assim, a proibição de ausência da sede do juízo, para essa finalidade, parece-nos

de pouca valia prática, a menos que se queira a sua imposição para garantir a aplicação

da lei penal.

E, no ponto, a providência nos parece possível, dado que o legislador nem sempre

organiza de modo sistemático e coerente as suas regulações.

Veja-se, então, que a imposição da simples proibição de ausência da Comarca é

menos onerosa que a exigência de comparecimento periódico e obrigatório (art. 319,

I). Por isso, melhor aceitá-la sob finalidade diversa (para garantia da aplicação da lei)

que obrigar o investigado ou o acusado ao cumprimento de regras mais rígidas.

V- A grande inovação em tema de cautelares repousa na exigência de recolhimento

domiciliar no período noturno e os dias de folga, da quinta modalidade cautelar.

Trata-se de providência que, em princípio, deveria se limitar à substituição de

prisão em flagrante, nas hipóteses em que não seja ainda adequada e necessária a decretação

da prisão preventiva (art. 312, CPP), ou, que o fato não se enquadre nas

circunstâncias do art. 313, CPP, requisitos específicos daquela modalidade de prisão. A

Lei, art. 282, CPP, nada diz sobre a questão.

De se ver, ainda, que o aludido dispositivo legal também não se animou a apontar

a finalidade do recolhimento domiciliar, como o fez em relação às demais cautelares, o

que parece recomendar maiores cuidados quanto e quando de seu manejo.

Seria para garantir a aplicação da lei penal, por conveniência da investigação ou

da instrução, ou, enfim, para garantia da ordem pública ou econômica (art. 312, CPP)?

Pensamos que a medida pode e deve ser utilizada como as demais cautelares, sobretudo

quando substitutiva da prisão preventiva, por ocasião de prisão em flagrante,

e qualquer que seja a sua finalidade, incluindo a garantia da ordem pública. Vamos

esclarecer melhor esse ponto, que ainda não tivemos oportunidade de adiantar, em

razão de deixarmos o exame da prisão preventiva para tópico em separado.

A nosso aviso, a prisão preventiva será utilizada em três circunstâncias específicas:

a) de modo autônomo, em qualquer fase da investigação ou do processo (art. 311, art. 312,

art. 313, CPP), independentemente de anterior imposição de medida cautelar ou de prisão

em flagrante; b) como conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP); e, por fim, c) de

modo subsidiário, pelo descumprimento de cautelar anteriormente imposta.

Nas duas primeiras hipóteses, somente será cabível a preventiva se atendidas as

condições do art. 312 (requisitos gerais, de fato) e também do art. 313 (requisitos de

direito).

Já na terceira (hipótese), não. Bastará o descumprimento da medida cautelar

imposta e a reafirmação da necessidade da prisão, segundo os requisitos do art. 312,

CPP, independentemente das circunstâncias e das hipóteses arroladas no art. 313, CPP.

Do contrário, a imposição de medida cautelar somente seria cabível para as situações

descritas no art. 313, CPP, o que não parece corresponder, nem ao texto legal e nem à

estrutura normativa das novas cautelares pessoais.

Nesse último caso, a preventiva surge como medida de caráter subsidiário, vinculada

ao descumprimento de providência menos onerosa, fato esse que, em tese, seria

indicativo da presença dos requisitos do art. 312, CPP.

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Por isso, o recolhimento domiciliar surge como a melhor alternativa ao cárcere,

como medida de acautelamento prévio e anterior à decretação da preventiva, podendo

até ser imposta independentemente de anterior prisão em flagrante, mas, segundo nos

parece, mais adequada se revelaria como substitutiva da prisão em flagrante.

Junto a ela, e segundo nos parece, com o objetivo de permitir uma melhor fiscalização

de seu cumprimento, deveria ser também imposto o monitoramento eletrônico,

sem o qual restaria muito difícil a constatação efetiva da eficácia da medida.

Anote-se, ainda, que o recolhimento domiciliar não é a mesma coisa que a prisão

domiciliar, somente cabível como substitutivo da prisão preventiva e sob determinadas

condições e circunstâncias pessoais do agente, conforme se vê do art. 318, CPP.

E, como se trata de medida de inegável gravidade, limitativa da liberdade de locomoção,

ainda que somente em período noturno e nas folgas do trabalho, pensamos que

o tempo de seu cumprimento deve ser levado à conta da detração da pena, como se tratasse

de verdadeira prisão provisória, nos termos, portanto, do art. 42, do Código Penal.

E nem se diga que o desconto do tempo na pena seria incabível em razão da liberdade

para o trabalho. Ora, sabe-se ser esse um dos principais objetivos da execução da

pena no Brasil, na perspectiva da ressocialização do condenado. O trabalho deve ser

sempre incentivado, quando não oportunizado pelo Estado, instituindo-se, no ponto,

como verdadeiro direito fundamental (art. 6º, da Constituição da República). É também

nesse sentido a doutrina e a jurisprudência portuguesa sobre a matéria (Confira-

-se SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal, citado, p. 276.).

VI- A sexta cautelar se refere à suspensão do exercício de função pública ou de

atividade de natureza econômica ou financeira. Nos termos da Lei, a finalidade seria o impedimento

da utilização de tais circunstâncias (serviço público e atividade econômico-

-financeira) para a reiteração de infrações penais.

Já tivemos oportunidade de demonstrar, contudo, que nada impedirá a sua imposição

também, e excepcionalmente, por conveniência da instrução (ou da investigação)

nos casos em que for fundado o receio de destruição de provas cujo acesso dependa do

exercício da função pública ou da aludida atividade econômico-financeira. E voltamos

a alertar: a insistência desmedida na submissão da matéria ao princípio da legalidade,

no sentido de somente aplicar a cautelar para os fins específicos determinados em lei,

poderá acarretar o incremento da prisão preventiva, quando se tratar das situações

previstas no art. 313, CPP.

Por óbvio, e como facilmente se deduz da natureza restritiva de direitos dessa

cautelar, é preciso, de fato, que a regra seja o cumprimento da finalidade legal ali

especificada, destinada, portanto, ao risco de prática de novas infrações penais. Excepcionalmente,

porém, deve-se também poder manejá-la sob outra fundamentação

cautelar (art. 282, I e II, CPP), a fim de se impedir a decretação compulsória da prisão

preventiva, se, com isso, também se puder alcançar a proteção da prova da investigação

ou da instrução.

Já quanto ao conteúdo das atividades, a interpretação há que ser restritiva, evitando-

se a expansão dos horizontes da aludida medida cautelar, extremamente gravosa

aos direitos fundamentais.

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Por função pública há que se entender toda atividade exercida junto à Administração

Pública, seja em cargo público, seja em mandatos eletivos (de natureza política),

seja, finalmente, por autorização ou delegação do Poder Público, seja no âmbito das

empresas públicas. A delimitação de seus contornos conceituais há que ser encontrada

no Direito Administrativo. Compreende-se por função pública, então, toda a sorte de

atividade desenvolvida na prestação de serviços pelo servidor público, o que incluiria

também o emprego público sob o regime trabalhista.

Já o conceito de atividades econômico-financeiras é bem mais amplo, devendo ser

buscado, sobretudo, em relação ou em associação ao tipo de delito que se esteja investigando

ou processando. De todo modo, a atividade empresarial, de maneira geral, implica

o simples e geral desempenho de atividade de natureza econômica. A seu turno, a

atuação junto aos bancos, comerciais ou não, e demais instituições financeiras, abrangidas

pelo Sistema Nacional Financeiro, satisfazem o conceito de atividade financeira.

No particular, ressalta-se a importância estratégica da posição ocupada pelo

agente junto às instituições financeiras como fator de risco de reiteração do comportamento

e de destruição de provas.

VII- A internação provisória do inimputável ou do semi-imputável dependerá,

primeiro, da existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes

de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, e, segundo, do risco

concreto de reiteração criminosa, tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial,

segundo o disposto no art. 149 e seguintes do CPP.

Trata-se de medida já contemplada em nosso ordenamento desde o CPP de

1941, sob nova roupagem (cautelar).

VIII- A fiança, que, pelo menos desde a Lei 6.416/77 e até o ano de 1990 (Lei

8.035), havia perdido toda a sua importância no processo penal brasileiro, em razão da

instituição legal da liberdade provisória sem fiança do então art. 310, parágrafo único,

CPP, parece, agora, ressurgir das cinzas.

Trata-se de medida de cunho patrimonial, na qual se exige a prestação de dinheiro,

pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca em

primeira inscrição (art. 330, CPP), com o objetivo de assegurar o comparecimento do

acusado aos atos do processo, a evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de

injustificada resistência à ordem judicial (art. 319, VIII, CPP).

Não há como não deixar de criticar algumas inovações em tema de fiança.

Observe-se, por exemplo, que, embora a lei somente se refira ao comparecimento

ao processo, não há a mais mínima dúvida que ela poderá ser imposta e prestada

desde a efetivação da prisão em flagrante, sendo perfeitamente cabível, portanto, na fase

de investigação (art. 310, II, CPP).

Note-se, também, que o requisito da resistência injustificada à ordem judicial (art.

319, VIII) não poderia ser mais vago e inconsistente, a não ser que se refira ao descumprimento

de outra cautelar, caso em que a redação do texto seria apenas sofrível.

Afinal, a que tipo de ordem judicial ali se refere? E porque e em quais situações

o juiz expediria determinações de conduta (ordens) ao investigado ou ao acusado? E

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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porque razão aquele que deixa de cumprir uma ordem judicial se sentiria compelido a

fazê-lo sob a ameaça da fiança?

Não acreditamos que o legislador esteja a insinuar que o acusado estará autorizado

a não mais cumprir a ordem que descumpriu, a tanto bastando e desde que ofereça a

prestação de fiança!!! Por certo que não.

Sabe-se que o investigado e o acusado, na condição e no estado de inocência em

que se encontram, antes de condenação passada em julgado, permanecem no regular

exercício de seus direitos individuais. Não tem eles obrigações processuais junto à Justiça,

ressalvadas as poucas hipóteses de intervenções corporais legalmente previstas em

lei. Seria esse o caso, então, isto é, de alguma providência instrutória que dependa da

presença do acusado, tal como ocorre com o reconhecimento de pessoa ou a identificação

civil por meio de datiloscopia e fotografia?

Se for, o dispositivo é absolutamente inadequado e inócuo, dado que a prestação

de fiança não substituirá a prova não produzida.

Há, contudo, outra alternativa para a compreensão desse imbróglio. Com efeito,

pode-se entender a previsão legal apenas como reforço de fundamentação quanto à

necessidade do comparecimento obrigatório a todos os atos do processo e sempre que

a tanto intimado, nos precisos termos do art. 327 e art. 328, CPP. Assim, a resistência

injustificada seria às obrigações decorrentes do Termo de Fiança, a serem entendidas

como ordens do juízo.

Ficamos por aqui, relativamente à fiança, tendo em vista que dela cuidaremos

em maior extensão ao exame da liberdade provisória com fiança. Não sem antes, porém,

deixar assentado: para nós, a fiança é espécie de liberdade provisória, substitutiva

da prisão em flagrante.

A sua imposição de modo autônomo e desvinculado da prisão em flagrante

também parece possível, à ausência de qualquer vedação expressa na Lei 12.403/11.

Embora assim seja, e por se tratar de medida evidentemente gravosa, pensamos que

seu manejo há que ser feito com redobrada cautela, evitando-se a sua banalização,

sobretudo em um universo em que a eficácia e a dureza do Direito Penal parecem

vocacionadas apenas para a população que vive à margem ou com pouquíssimo acesso

aos bens de vida e às prestações sociais gerais.

IX- Novidade dentre as novidades, o monitoramento eletrônico dependerá de

regulamentação de sua execução, por ato do Poder Executivo.

A sua introdução no direito brasileiro se deu com a Lei 12.258/2010, como incidente

de execução da pena, a fim de se evitar o cárcere, sob determinadas condições.

E não será fácil a sua implantação.

Nos Estados Unidos, cujo modelo surgiu em 1971 (JUNEER-TAS, Josine, Alternatives

to prison sentences: experiences and developments, pg. 31 e 32), para substituir

prisões juvenis (menor e adolescente) e é utilizado em larga escala, o monitoramento

pode ser feito de duas maneiras.

Na primeira, denominado monitoramento ativo, é colocado junto ao monitorado

um aparelho transmissor ligado a um computador central. Isso pode ser feito da maneiLei

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ra que menos danos cause à pessoa, no que toca à visibilidade da medida, permitindo

maior mobilidade do usuário.

Na segunda, monitoramento passivo, um computador é programado para efetuar

chamadas telefônicas para determinado local, procedendo à conferência eletrônica

do reconhecimento de voz e emitindo um relatório das ocorrências. A constatação da

presença do monitorado no local pode também ser feita por meio de uma pulseira ou

de uma tornozeleira eletrônica. Nesses casos, a medida impõe também o recolhimento

domiciliar em determinados horários.

Ali, nos EUA, a sua utilização é feita em presos condenados e em condicional,

como alternativa, de custos, ao sistema prisional.

Aqui, devemos aguardar a regulamentação da medida, a fim de se saber com

maior precisão acerca de sua viabilidade prática.

Pensamos que se trata de medida efetivamente excepcional, cuja aplicação deveria

contar com a adesão do monitorado, tal como ocorre nos países em que ele é utilizado. Aplicar-

se o monitoramento a presos já condenados é uma coisa, tendo em vista a comprovação

efetiva do caráter substitutivo da cautelar, como alternativa à prisão já imposta; outra, é

valer-se da providência para fins cautelares como agora previsto na Lei 12.403/11.

No entanto, não nos parece que se deva reputar inconstitucional a sua previsão

na Lei.

Não nos parece tratar-se de violação ao princípio da não culpabilidade; se assim

o fosse, qualquer outra medida cautelar também o seria.

A questão mais grave, contudo, se refere aos limites do respeito à dignidade da

pessoa humana.

Com efeito, a colocação de aparelhos eletrônicos junto ao corpo da pessoa constitui,

por si só, inevitável constrangimento, na medida em que sinaliza, à evidência,

tratar-se de alguém sob permanente monitoramento. Por isso, a adesão e concordância

do monitorado é fundamental.

De todo modo, o que poderá ser questionável é a aplicação efetiva da medida

e não a sua previsão em abstrato, já que justificada como alternativa ao cárcere. Em

princípio, e quando se tratar de concreta alternativa à prisão, não se deve recusar a

possibilidade do manejo do monitoramento eletrônico. Por isso, não se discute a sua

constitucionalidade nos Estados Unidos. Inglaterra e Canadá também adotam o monitoramento.

Note-se que, na hipótese de aplicação cumulativa do monitoramento e do recolhimento

domiciliar, se poderá adotar a fiscalização do cumprimento das medidas (cautelares)

por meio de computador e reconhecimento eletrônico de voz, ou mesmo por

transmissão eletromagnética do aparelho em poder do monitorado (monitoramento

passivo). Nesse caso, não se necessitará da concordância deste (monitorado), até porque

não se exigirá o porte do transmissor, mas apenas a sua localização na residência.

X- Por fim, embora não se encontre arrolada entre as hipóteses do art. 319,

constata-se a existência de outra medida cautelar introduzida pela Lei 12.403/11.

Trata-se da proibição de se ausentar do país – e não só da Comarca, como prevê

o disposto no art. 319, IV – previsto no art. 320, CPP, para a qual deverão ser comuniLei

nº 12.403, de 05 de maio de 2011

24

cadas as autoridades de polícia de fronteiras (Polícia Federal) e determinado o recolhimento

do passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Observe-se, no ponto, que a saída do território nacional nem sempre se faz mediante

a utilização do passaporte, podendo ser feita por meio de transporte viário. E,

mais. Entre os países do Mercosul não se exige o passaporte para a movimentação de

seus integrantes, o que, em tese, favoreceria a saída do país e a tentativa de obtenção

de novo passaporte junto à respectiva Embaixada. Assim, para que se obtenha maior

eficácia na medida, impõe-se a determinação de proibição de expedição de novo passaporte

para todas as autoridades diplomáticas envolvidas.

Essa é uma medida que poderá trazer transtornos àqueles que, no desenvolvimento

de suas regulares atividades, tenham que se ausentar do país com mais frequência.

No entanto, ela somente se justificará quando presente o fundado receio de fuga e

sempre como alternativa à prisão preventiva.

11.4.1. Regras gerais da aplicação

No que toca ao regramento geral de aplicação das medidas cautelares, alerta-

-se, à saída, para o fato de que a imposição de qualquer uma delas deve se reportar à

respectiva fundamentação, tal como se encontra no art. 282, CPP.

Relativamente a todas elas, a necessidade da medida deverá estar presente, sob

qualquer uma das cláusulas genéricas do citado dispositivo: “necessidade para a aplicação

da lei penal e para a investigação ou a instrução”.

Há, porém, hipótese em que não se admitirá a imposição de qualquer medida

cautelar, independentemente de se mostrar necessária a providência. Trata-se da proibição

de sua imposição nos casos em que não for cominada pena privativa da liberdade

para a infração penal em apuração ou já sob processo (art. 283, §1º, CPP). O legislador,

no caso, foi prudente, evitando a aplicação de medidas cautelares superiores aos

resultados finais do processo, na hipótese de condenação, orientando-se, pois, pela

proporcionalidade nas restrições de direitos.

Do mesmo modo, julgamos inadequadas e desnecessárias as medidas cautelares

para as infrações de menor potencial ofensivo, para as quais é previsto o processo conciliatório

da transação penal, e também para os casos de proposta e aceitação da suspensão

condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. As exigências para a

suspensão do processo já implicam providências de natureza acautelatórias.

Como já visto (item 11.2), pensamos ser essa a mesma situação dos crimes culposos,

para os quais não se autoriza a decretação de prisão preventiva (art. 313, CPP).

Nesse ponto, pode-se objetar: o fato de não ser cabível a prisão preventiva não

significa que não se deveria impor qualquer outra medida cautelar.

É fato que a nova lei nada dispõe sobre essa proibição para as cautelares, limitando-

a aos casos em que não seja prevista pena privativa da liberdade para a infração

penal (art. 283, §1º,CPP).

No entanto, examinando-se o nosso Código Penal, chega-se à conclusão que dificilmente

se chegará à imposição de pena privativa da liberdade nos crimes culposos,

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

25

tendo em vista as diversas alternativas a ela previstas no art. 44, I, além do sursis do

art. 77, CP. Com isso, e em princípio, a imposição de prisão preventiva para tais crimes

(culposos) se mostraria desproporcional em relação aos resultados definitivos de uma

sentença condenatória.

Por isso, e como a lei autoriza a decretação da prisão preventiva para os casos de

descumprimento de cautelares (art. 282, §4º, CPP), admitir-se a imposição de alguma delas

(cautelares, diversas da prisão) para os crimes culposos implicaria aceitar também a

decretação de preventiva no caso de seu descumprimento, sob pena de perda completa

de qualquer eficácia da medida.

Como em todo o Direito – e já fizemos essa observação antes – há que se deixar

em aberto a possibilidade da ocorrência de casos excepcionais. Há hipóteses de crimes

culposos no trânsito em que o autor é mais que reincidente na conduta de direção embriagada,

produzindo e reproduzindo danos e mortes a terceiros. Em situações como essas, por

exemplo, e excepcionalmente, se poderá pensar na imposição de cautelares e até mesmo

de prisão preventiva, em último caso. Por quê? Porque nas aludidas circunstâncias será

possível a condenação definitiva em pena privativa da liberdade, como resultado final do

processo. Nesse caso, excepcional é certo, não haveria desproporção na eventual decretação

de preventiva, unicamente como substitutiva de cautelar descumprida.

Para os demais crimes, em princípio, será sempre cabível a aplicação das cautelares,

ressalvadas apenas os casos de vedação expressa na lei, de que é exemplo,

como vimos, o art. 283, §1º (delitos para os quais não se admite, nem em tese, a pena

privativa da liberdade).

Vejamos, então, a relação entre os fundamentos de sua decretação e a respectiva

cautelar.

Dentre aquelas que implicam juízo de receio quanto à fuga ou para garantir a

aplicação da lei penal alinham-se as inseridas no art. 319, I (comparecimento periódico

e obrigatório em juízo); VIII (fiança) e IX (monitoramento eletrônico).

Para fins de conveniência da investigação e da instrução criminal, pode-se recorrer

àquelas do art. 319, IV (proibição de ausentar-se da Comarca) e VIII (a fiança).

No entanto, algumas das novas medidas se relacionam com outra finalidade, já

então específica e não genérica: para evitar a prática de novas infrações penais, consoante

o disposto na parte final do art. 282, CPP.

São medidas dessa natureza aquelas arroladas no art. 319, II (proibição de acesso

a lugares); III (proibição de contatos com pessoa determinada); VI (suspensão do

exercício de função ou atividade) e, VII (internação provisória do inimputável ou do

semi-imputável).

Para todas elas é o legislador quem esclarece a finalidade da providência, cabendo

ao magistrado o exame de sua pertinência e necessidade, tendo em vista a situação

concreta do fato e as circunstâncias pessoais dos envolvidos.

No entanto, pensamos que a referência feita na lei às finalidades e propósitos de

cada cautelar não pode afastar o juízo de sua pertinência para situações diversas daquelas,

como se nota, facilmente, na limitação de uma única hipótese para a garantia

e conveniência da instrução e da investigação, referida à proibição de ausentar-se da

Comarca (art. 319, IV, CPP).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

26

E que nem se venha a alegar que entraria em cena o princípio da legalidade em

matéria de limitações de direito. Não se trata disso.

É que a perturbação da investigação ou da instrução, com o risco de destruição

de provas, de ameaça às testemunhas, bem como de qualquer outro comportamento

que venha a atingir a efetividade do processo, não parecem compreendidos unicamente

nas hipóteses de proibição de se ausentar da Comarca (IV) ou, muito menos, na de

fiança (VIII).

Veja-se, por exemplo, que a medida de suspensão de função pública ou de atividade

econômica ou financeira, tal a hipótese do art. 319, VI, pode se revelar muito

mais útil em determinadas situações que para aquelas nominadas na lei.

Do mesmo modo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares e

a proibição de manter contato com pessoa determinada nos parecem medidas igualmente

pertinentes para a conveniência da investigação ou da instrução, não devendo

ser limitadas aos riscos de evitação de reiteração criminosa.

Daí se chegar à conclusão que, desde que mantida a vinculação da fundamentação

da cautelar às finalidades genéricas de sua concessão (art. 282, I e II, CPP), nada impedirá

a aplicação de qualquer uma delas, mesmo quando afastada da definição legal

de seu objetivo.

Entendimento contrário, além de conduzir a grave retorno a um arcaico positivismo

legalista, em que se vê o legislador como ser onipotente e incapaz de erros

ou limitações, poderá justificar o incremento e a preferência pela prisão preventiva,

sempre que uma finalidade cautelar não estiver contida na respectiva definição legal.

E é sob tais considerações que julgamos cabível a aplicação do recolhimento domiciliar

(art. 319, V, CPP) também para evitar a reiteração de condutas delituosas, ainda

que assim não apontado na lei (que, aliás, sequer declina qualquer finalidade).

Por último, e embora se encontre na penúltima posição dentre as várias alternativas

à prisão elencadas no art. 319, CPP, a fiança parece ser aquela que reclamará as

maiores atenções na práxis judiciária. E não só pela indevida manutenção das expressões

liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança, a insinuar apenas

uma dualidade de regimes cautelares. Mas, sobretudo, porque a sua imposição não é

obrigatória.

No ponto, é bom lembrar que o art. 282, §1º, CPP dispõe que as medidas cautelares

poderão ser aplicadas ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, o que permite

concluir não se exigir do juiz a imposição de fiança para todos os casos em que a sua

aplicação não seja proibida.

No entanto, é exatamente o fato de se ter vedado a fiança para determinados crimes,

por força de manifesto equívoco constitucional (crimes de racismo, crimes hediondos, tortura,

drogas etc.), sem qualquer contrapartida, ou seja, sem o estabelecimento de medidas

cautelares mais rigorosas para tais crimes, é que a tendência parece ser no sentido de, a) se

recorrer à fiança, isoladamente, para a generalidade dos delitos, e, b) ao conjunto de outras

cautelares, cumulativamente, para os crimes em que seja vedada a fiança.

E que não se assuste o leitor: a previsão de inafiançabilidade para os crimes de

racismo, tortura, tráfico de drogas, hediondos etc. (art. 5º, XLII, XLIII e XLV, Constituição

da República) foi, de fato, uma infeliz opção constitucional.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

27

Primeiro, porque, se o objetivo era impedir a liberdade provisória daquele que

fosse preso e acusado pela prática de tais delitos, a escolha não foi só infeliz, mas tola;

é o próprio constituinte quem afirma que ninguém será preso senão por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judicial (ressalvado o flagrante, é óbvio!), o que veda, de

modo absoluto, a prisão como decorrência de ato normativo abstrato (Lei ou Constituição).

As incompatibilidades do texto constitucional em matéria penal e processual

penal se resolvem em favor do sistema de garantias individuais! Nem o constituinte é

onipotente ou divino!

Segundo, se o objetivo era o estabelecimento de um regime de liberdade mais

gravoso para os autores de crimes mais graves, não se deveria fazer alusão à inafiançabilidade,

cujo sentido, desde o ano de 1977 (Lei 6.416), se reporta apenas à proibição

de aplicação da liberdade provisória mediante fiança, não impedindo, contudo, a restituição

liberdade mediante o comparecimento aos atos do processo, conforme a antiga

redação do art. 310, parágrafo único, CPP.

A matéria se adéqua, bem e melhor, à conformação legislativa, segundo as necessidades

de cada momento histórico.

Por tais razões, a fiança merecerá exame específico e detalhado, por ocasião da

abordagem acerca da liberdade provisória, mais adiante.

11.4.2. Procedimento das cautelares

Já vimos as modalidades cautelares em espécie e as regras gerais das respectivas

imposições.

Assentamos também não existir em nosso direito processual penal um processo

cautelar, preparatório do principal, tal como ocorre no processo civil. Não há, com

efeito, uma fase processual cautelar, com os requisitos genéricos de todo processo (demanda,

partes, petição inicial, contraditório diferido etc.).

Aqui, no Brasil, a fase de investigação tem natureza administrativa e admite

inúmeras providências de natureza cautelar, muitas das quais dependentes de autorização

judicial, mas, ainda assim, não vinculadas a um processo, rigorosamente

falando.

Por isso, e somente por isso, as cautelares que dependem de ordem judicial podem

ser objeto de representação da autoridade policial, nos termos em se acha disposto

o art. 282, §2º, CPP, sem que se possa falar em ausência de capacidade postulatória. Se

não é de postular a capacidade da autoridade policial, reservada às partes no processo,

certamente o é a de representar no curso de procedimento administrativo, cuja consequência,

ao fim e ao cabo, na fase de investigação, é a mesma.

Art.282. …

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a

requerimento das partes ou, quando no curso de investigação criminal, por

representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério

Público.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

28

Como se vê, podem elas ser pleiteadas tanto na fase de investigação quanto na

fase de processo.

As medidas cautelares são autônomas, como regra, não dependendo de anterior

prisão em flagrante para a sua imposição, embora possam também ser aplicadas como

substitutivas dessa, quando não for cabível a prisão preventiva (art. 321, CPP).

Podem ser aplicadas isolada (uma única) ou cumulativamente (duas ou mais), nos

exatos termos do art. 282, §1º, CPP.

O parâmetro para a cumulação de medidas é dado pela necessidade e adequação,

conforme tantas vezes aqui apontado. Outro referencial seria a natureza ou a modalidade

das cautelares, na perspectiva de sua compatibilidade.

Assim, a imposição de fiança, por exemplo, dispensa o recurso ao monitoramento

eletrônico, que, a seu turno, nos parece mais adequado ao recolhimento domiciliar e

à proibição de acesso ou frequência de determinados lugares, embora, em relação a

essa última cautelar, a execução cumulativa do monitoramento dependerá do grau de

tecnologia a ser empregado.

Se imposto o comparecimento periódico e obrigatório, na forma do art. 319, I, não

deverá ser imposta a fiança, que já prevê o comparecimento a todos os atos do processo e a

obrigação de comunicação de eventual mudança de endereço, além da exigência de indicação

do local onde será encontrado, quando do afastamento de sua residência por período

superior a oito dias (art. 327, e art. 328, CPP). E vice-versa, é claro.

A fiança, em princípio, e feitas as ponderações acerca de eventual superposição

de obrigações cautelares (comparecimento periódico e obrigatório, por exemplo), se

mostra compatível com a maioria das cautelares, à exceção do monitoramento eletrônico

e da internação provisória (art. 319, VII e IX), desde que o acusado ou investigado

tenha condições econômicas para suportar a medida.

A legitimação ativa para o requerimento das cautelares cabe, segundo a lei:

I- na fase de investigação:

a) ao Ministério Público;

b) à autoridade policial.

e, II- na fase de processo:

a) ao Ministério Público e ao querelante;

b) ao assistente habilitado;

c) ao juiz, de ofício

Note-se que não se abriu à vítima a capacidade para a representação de providência

cautelar na fase de investigação, o que não parece adequado e ajustado às hipóteses

específicas de ação penal privada, que depende do ofendido até mesmo para que se

instaure o inquérito policial. Por isso, em face do sistema de persecução penal privada

no Brasil, parece-nos irrecusável a legitimidade do ofendido para o requerimento de

providências cautelares na fase de investigação.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

29

Já em relação à prisão preventiva, incluiu-se o assistente de acusação como legitimado

para requerer a providência na fase de investigação (art. 311, CPP). Ora, há

evidente incorreção técnica no dispositivo, ao ali se referir ao assistente, já que este

somente ingressa nos autos após o oferecimento de denúncia (art. 268, CPP), ou seja, na

fase de processo.

Já na fase de processo (instaurada a ação penal), caberá às partes (querelante,

na ação privada e o MP, nas públicas) e ao assistente a iniciativa, bem como ao juiz,

de ofício.

Como ainda veremos mais detalhadamente, não há no direito brasileiro qualquer

impedimento à decretação de medidas cautelares por iniciativa do juiz, incluindo a prisão

preventiva, quando no curso do processo e justificada pela necessidade de proteção

à sua efetividade. Nosso modelo acusatório não contempla a inércia do magistrado em

relação à adoção de medidas tendentes a proteger a efetividade do processo, na linha,

aliás, de diversos outros ordenamentos jurídicos.

Do mesmo modo, a medida imposta poderá ser substituída por outra, mais gravosa

e adequada, no caso de seu descumprimento, incluindo, em último caso, a prisão

preventiva. E essa substituição poderá ser feita na investigação ou no processo; no

primeiro caso, dependerá de requerimento do Ministério Público ou da autoridade

policial; no segundo, do mesmo Ministério Público, do assistente, do querelante ou, de

ofício, pelo juiz (art. 282, §4º).

E também poderá ocorrer o contrário: a substituição de medida mais gravosa por

outra de menor impacto no cotidiano do investigado/acusado e/ou menos onerosa.

Cabe consignar, no particular, que a expressão em último caso, relativa à decretação

da preventiva, em substituição a outra cautelar imposta e descumprida, não significa

dever o juiz aplicar todas as cautelares possíveis antes de se recorrer a ela. Significa

apenas que a preferência deve ser sempre pelo agravamento das medidas cautelares

diversas da prisão. A lógica da nova ordem é a evitação do cárcere, sempre que possível.

A escolha na substituição de uma cautelar por outra, e mesmo pela preventiva,

dependerá de cada caso concreto, quando se examinará o tipo de cautelar descumprida

e a necessidade e adequação de outra (condições pessoais do agente, gravidade do

crime e suas circunstâncias – art. 282, II).

E tal como ocorre com a prisão preventiva, art. 316, CPP, também as medidas

cautelares se submetem à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, terão sua permanência

condicionada às circunstâncias em que tenham sido impostas, podendo o juiz, independentemente

de provocação das partes, revogá-las, substituí-las, bem como voltar a

decretá-las se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, §5º, CPP).

Observe-se, então, que a prisão preventiva não só substitui outra cautelar, mas

pode também ser substituída por uma delas, quando estas se mostrarem adequadas e

suficientes (art. 282, §5º, CPP).

Há, ainda, outra importante novidade em tema de cautelares pessoais.

Cuida-se da possibilidade de instauração do contraditório antes da decisão judicial

impositiva da medida cautelar.

Naturalmente, apenas o exame de caso concreto poderá demonstrar o eventual

risco à efetividade da providência pelo fato da abertura do contraditório.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

30

No entanto, pode-se adiantar que a maioria das medidas cautelares nos parece

adequada à aludida situação, não justificando maiores receios quanto à perda de

efetividade pela discussão prévia da matéria antes da sua apreciação judicial. E isso,

sobretudo, pela possibilidade, sempre presente, da decretação da preventiva no caso

de eventual descumprimento da medida (cautelar) imposta.

Parece ser esse o caso do inciso I (comparecimento periódico em juízo), do inciso

II (proibição de frequência determinados locais), do inciso IV (proibição de ausência

da comarca), do inciso V (recolhimento domiciliar), do inciso IX (monitoramento

eletrônico) e do inciso VIII (a fiança).

Como se vê, a regra poderá ser a do contraditório nas medidas cautelares.

Mas, certamente haverá exceções. E é o caso evidente da prisão preventiva.

Com efeito, e, agora, esclarecida ainda mais na Lei 12.403/11 a excepcionalidade de

tal modalidade de medida cautelar, apenas quando a preventiva se comprovar indispensável

é que a ela se recorrerá. Em consequência, a comprovação no caso concreto de seus

requisitos legais (fáticos e normativos) implicará a necessidade da imediata imposição da

medida, inaldita altera pars, isto é, sem a ciência e participação da defesa (parte).

E, mais. Pensamos que, em relação à prisão preventiva, a impossibilidade de

instauração de contraditório prévio independe das circunstâncias de sua imposição.

Tanto faz se trate de conversão do flagrante, de preventiva decretada autonomamente,

quando presentes os requisitos do art. 312 e art. 313, ou, ainda, se cuide de medida

decretada em substituição a outra cautelar descumprida.

De outro lado, nas demais hipóteses em que houver que se decretar uma medida

cautelar sob o fundamento de risco à investigação e/ou à instrução, de receio quanto

à destruição de elementos de prova ou, de qualquer modo, de perturbação e obstrução

das aludidas fases (de investigação ou de processo), também se deverá evitar a instauração

do contraditório prévio.

Assim, se, por exemplo, a proibição de frequentar determinado local estiver relacionada

com o fundado receio de prejuízo à instrução, decorrente de eventual acesso

ao material incriminatório, há que se decretar a medida sem a manifestação prévia da

defesa.

Certamente, estamos a nos referir aos casos em que ainda não se tiver elementos

necessários para a autorização judicial de busca e apreensão domiciliar. Se já existirem ou

forem suficientes as razões para a quebra da inviolabilidade domiciliar, não se deverá

decretar a citada medida cautelar pessoal (a proibição de frequência a determinado

lugar) e sim aquela, de natureza probatória (a busca e apreensão).

Aliás, cumpre pontuar: as medidas cautelares probatórias, tal o caso da quebra

das inviolabilidades pessoais constitucionais (domicílio, sigilo telefônico, bancário, fiscal,

de dados etc – art. 5º, X, XI e XII, CF) tem preferência sobre essas que estamos a

ver, de natureza estritamente pessoal. Preferência do ponto de vista de sua decretação,

na medida em que se revelem necessárias e suficientes para a investigação ou para a

instrução criminal. Todas elas, cautelares, implicam restrições de direitos, umas mais

outras menos graves, mas, todas, seguramente, devem vir justificadas judicialmente,

segundo as necessidades apontadas na Constituição e na Lei.

Haveria um prazo máximo de duração das cautelares?

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

31

A Lei 12.403/11, como se percebe, nada dispôs nesse sentido. Aliás, também

se omitiu em relação ao prazo máximo de duração das prisões provisórias, o que nos

parece de todo lamentável.

Assim, a durabilidade de uma medida cautelar estará condicionada apenas à sua

necessidade, podendo permanecer no tempo enquanto durar o processo, desde que, evidentemente,

repita-se, mantenham-se presentes os requisitos do art. 282, I e II, do CPP.

No particular, há que se mencionar o quanto contido no art. 387, parágrafo

único, e no art. 413, §3º, ambos do CPP, a permitirem a manutenção e, se for o caso, a

decretação de medidas cautelares por ocasião da sentença penal condenatória e da decisão

de pronúncia, no procedimento do Tribunal do Júri. Assim, nada há que impeça,

do ponto de vista legal, a permanência das cautelares em todo o curso do processo.

Os limites temporais, portanto, deverão ser encontradas segundo as finalidades

declaradas das cautelares. Aquelas que tenham sido impostas por conveniência da

investigação ou da instrução, por exemplo, devem se encerrar ali, após o esgotamento

das aludidas fases.

Somente as demais, para garantir a aplicação da lei penal e para evitar a prática

de infrações penais (parte final do art. 282, I, CPP) é que, em tese, poderão permanecer

após a sentença condenatória e/ou a decisão de pronúncia (no júri).

A nosso aviso, e embora não haja previsão expressa na Lei, pensamos que o Relator

de eventual recurso no Tribunal poderia analisar a desnecessidade de se manter

uma cautelar, ou mesmo substituí-la, após a prolação da sentença condenatória, a fim

de melhor tutelar as garantias individuais no processo.

No caso de sentença absolutória, deverá o juiz revogar toda medida cautelar

imposta (art. 386, parágrafo único, II, CPP).

Pelas mesmas razões, quaisquer decisões judiciais que ponham termo ao processo

(rejeição da peça acusatória, absolvição sumária, extinção da punibilidade) sem a

condenação do acusado, terão como efeito a cessação imediata das cautelares eventualmente

impostas.

Tratando-se de medida imposta na fase de investigação, a decisão de arquivamento

do inquérito produzirá o mesmo efeito.

E, por fim, caberia recurso da decisão que defere e que indefere a medida cautelar?

A nosso juízo, sim, e com fundamento no disposto no art. 581, V, CPP, a prever

o recurso em sentido estrito, ainda que ali não se encontre uma referência específica

às diversas medidas cautelares ora introduzidas em nosso ordenamento. Mas, basta ver

e assinalar que a previsão de impugnação da decisão de concessão de liberdade provisória,

como fundamento do recurso em sentido estrito, satisfaz as exigências recursais

também para as demais cautelares.

Certamente se tentará a impetração de habeas corpus contra a imposição de medida

cautelar, ao fundamento de risco mediato à liberdade de locomoção, dado que,

uma vez descumprida aquela (cautelar) será possível a preventiva.

Não aderimos à tese.

A imposição da cautelar pode até se demonstrar equivocada. Por isso e para isso

será cabível o recurso em sentido estrito.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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O fato é que, no exemplo (ou especulação) dado, o risco de decretação da preventiva

dependerá unicamente do investigado ou do acusado submetido à cautelar, estando

vinculada, portanto, ao cumprimento da medida a ele imposta. Não há, aqui,

e em tese, risco de agravamento da situação do investigado/acusado por ato de órgãos

do Estado.

No entanto, como nossos tribunais já aceitam a impetração de habeas corpus contra

o simples recebimento da denúncia, não temos qualquer dúvida que o instrumento

terá acolhida na jurisprudência. Há que observar, no ponto, porém, que o habeas contra

o recebimento de denúncia tem prosperado pela inexistência de previsão de recurso

contra tal decisão, o que não é o caso do deferimento de medidas cautelares, para a qual

caberá o recurso em sentido estrito.

O problema, para nós, sequer é a possibilidade da utilização do habeas, que até

pode existir, enquanto instrumento processual e constitucional de proteção individual.

No entanto, o que nos parece injustificado, exclusivamente no caso de réu solto, é a

preferência no seu julgamento. A situação atual nos Tribunais, sobretudo os Superiores,

indica que as matérias constantes dos inúmeros e infindáveis habeas corpus que são

ali impetrados rotineiramente são as mesmas dos inúmeros recursos de apelação que

também deságuam nas instâncias recursais (inépcia da inicial, error in procedendo, nulidades

várias etc.). Porque então se dar preferência àqueles que impetraram o habeas,

quando não há ninguém preso???

11.7. Prisão Preventiva

Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na

proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva

revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que

eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em

risco a efetividade do processo.

Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade

antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em

que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental,

e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

Em nosso Direito, a partir da Lei 12.403/11, e tal como ocorre no Direito português

e no Direito italiano, são previstas várias outras medidas cautelares pessoais

distintas da prisão preventiva, somente se aplicando esta última, como regra, quando

não forem suficientes as demais.

Em razão da sua gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais

constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva “por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente”, conforme se observa com todas

as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.

Mas não basta a fundamentação judicial da autoridade competente. Como se

trata de grave medida restritiva de direitos, a sua decretação deve estar expressamente

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

33

prevista em lei, não podendo o juiz, nesse ponto, afastar-se do princípio da legalidade,

nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou situações que coloquem em risco

a efetividade do processo e da jurisdição penal. Por efetividade estamos nos referindo à

necessidade de se preservar o adequado funcionamento de um (processo) e outra (jurisdição

penal), de maneira a permitir que ambos cumpram as suas importantes missões, tanto

como instrumento de garantia do indivíduo quanto de aplicação da lei penal.

No sistema anterior à Lei 12.403/11, a prisão preventiva somente seria cabível

nos casos expressamente arrolados no art. 313, CPP, e desde que presentes as circunstâncias

de fato do art. 312, CPP. É dizer: se o crime em apuração ou sob acusação não

se enquadrasse nas hipóteses do art. 313 não caberia a prisão, ainda que em risco a

efetividade do processo.

Agora, com a introdução de diversas medidas cautelares alternativas ao cárcere,

haverá nova fundamentação e novas situações de cabimento da prisão preventiva, independentemente

das situações arroladas no art. 313, CPP.

É que também será possível a decretação da preventiva, não só na presença das

circunstâncias fáticas do art. 312, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução

de outra medida cautelar, diversa da prisão (art. 282, § 4º, CPP).

A prisão preventiva, então, passa a apresentar duas características bem definidas,

a saber, a) ela será autônoma, podendo ser decretada independentemente de

qualquer outra providência cautelar anterior; e, b) ela será subsidiária, a ser decretada

em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.

E, mais.

Há três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva:

a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo

e independente (art. 311, CPP);

b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas

outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), e

c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282,

§4º, CPP).

Nas primeiras hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das

circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art. 313,

CPP; na última, apontada na alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do

art. 313, CPP.

Quanto à possibilidade de decretação da preventiva fora das hipóteses apontadas

no citado art. 313, CPP, há que se ponderar ser essa a única conclusão possível, sob

pena de não se mostrarem efetivas as medidas cautelares diversas da prisão, nos casos

em que a pena cominada ao crime doloso seja igual ou inferior a quatro anos (o teto

estabelecido no art. 313, I). A prisão preventiva para garantir a execução das medidas

cautelares, portanto, não se submete aos limites do art. 313, CPP.

De outro lado, não será cabível a preventiva, a) para os crimes culposos, com a

ressalva que fizemos anteriormente (item 11.4.1), e b) quando não for prevista pena

privativa da liberdade para o delito (art. 283,§1º, CPP).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

34

No primeiro caso, dos crimes culposos, a vedação da preventiva decorre do postulado

da proporcionalidade, na perspectiva da proibição do excesso, a impedir que uma medida

cautelar seja mais grave e onerosa que o resultado final do processo condenatório. Ver,

no ponto, as dificuldades concretas para a imposição de pena privativa da liberdade aos

crimes culposos (art. 44, I, e art. 77, ambos do CP), e o alerta que fizemos no item 11.4.1,

em relação à excepcional possibilidade da pena privativa em tais situações.

No segundo caso, por expressa impossibilidade legal de imposição de cautelares –

e, por isso, de sua substituição pela preventiva! – para os crimes para os quais a lei não

comine pena privativa da liberdade.

De outro lado, a prisão preventiva, diferentemente da prisão temporária, presta-

-se a tutelar tanto a fase de investigação quanto a fase de processo, podendo ser decretada

a qualquer tempo (art. 311, CPP). Tomem-se os exemplos das prisões decretadas

por ocasião da decisão de pronúncia (art. 413, § 3º, CPP) e da sentença condenatória

(art. 387, parágrafo único, e art. 492, I, d, CPP), somente possíveis na exata medida em

que, por meio de fundamentação judicial expressa, seja demonstrada a função cautelar

de cada uma delas e que não sejam adequadas e suficientes a imposição das medidas

cautelares do art. 319, CPP.

Como toda medida cautelar, também a prisão preventiva tem a sua duração condicionada

à existência temporal de sua fundamentação. Em outros termos: a prisão

preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada quando não

mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada quando sobrevierem

razões que a justifiquem (art. 316, CPP).

Que não fique dúvida: a prisão preventiva pode ser revogada quando não mais

estejam presentes as razões que determinaram a sua decretação; no entanto, quando

ainda for necessário manter-se um grau menos gravoso de proteção ao processo, nada

impede que ela, a preventiva, seja substituída por outra cautelar, desde que e somente

se ainda estiverem presentes as hipóteses do art. 282, I, CPP.

Quando o caso for de revogação, nada se exigirá do aprisionado, devendo ser

restituída a ele, em sua integralidade, a sua liberdade; quando for substituída, não.

11.7.1. Requisitos fáticos: situações legais de risco à persecução

penal

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,

ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada

em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força

de outras medidas cautelares (art. 282, §4).

Observa-se, primeiro, que os requisitos relativos à prova da existência do crime e

indício suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delicti, ou a

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

35

aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A aparência

do delito deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória (ou cautelar),

como verdadeiro pressuposto da decretação da medida acautelatória.

Por essa razão, e como regra, quando o juiz, pelas provas constantes dos autos,

constatar ter o agente praticado o fato em legítima defesa, ou estado de necessidade

ou qualquer outra excludente de ilicitude (art. 23, CP), não será decretada a prisão

preventiva, nos termos do art. 314 do CPP.

Nessa hipótese (do art. 314) – por isso, fizemos questão de excepcionar a expressão

como regra - a única previsão de imposição de medida cautelar, em caso de flagrante

delito, seria a liberdade provisória denominada vinculada, tal como se acha prevista no

art. 310, parágrafo único, obrigando o aprisionado ao comparecimento a todos os atos

do processo, mediante termo de comparecimento, sob pena de revogação.

Apenas nesse caso, ou seja, de prisão em flagrante e de imposição da medida cautelar

denominada liberdade provisória vinculada ao comparecimento ao processo, é que, pensamos,

será possível, em tese, primeiro, o agravamento das cautelares do art. 319, e, por

último, se for absolutamente indispensável, a decretação da prisão preventiva, no caso de

não observância das obrigações ali estipuladas (art. 310, parágrafo único, CPP).

Se assim não for, não haveria razão alguma para a imposição de qualquer medida

cautelar, já que o não atendimento às suas determinações não implicaria qualquer consequência.

E, aliado a isso, se tornaria letra morta a expressão legal consignada na parte

final do citado parágrafo único do art. 310: sob pena de revogação. Revogar para quê?

De se ver, no ponto, que a revogação da liberdade vinculada (art. 310, parágrafo

único, CPP) não implica o restabelecimento da prisão! Evidentemente! O que pode

ocorrer é a imposição de outra medida cautelar, que se mostre mais efetiva e eficaz

que o simples comparecimento aos atos do processo. Observe-se, aliás, que, em princípio,

comparecer ou não aos atos do processo dependeria do juízo de conveniência do

acusado. Mas, a exigência do art. 310, parágrafo único, CPP, se justifica como medida

cautelar unicamente em razão da anterior prisão em flagrante.

Em outra ponta, porém, pensamos ser incabível a imposição de qualquer medida

cautelar e, também, da prisão preventiva, quando o juiz, pelos elementos informativos

ou de prova da investigação ou do processo, entender presentes as circunstâncias do

art. 314, CPP (prova ou elementos de prova da legítima defesa, estado de necessidade

etc. – art. 23, CP) e não houver prisão em flagrante. Nessa situação, a ausência do flagrante

funcionaria como reforço de dúvida quanto à autoria e à materialidade do fato,

tal como definido como crime.

Vejamos os demais requisitos.

As prisões preventivas por conveniência da instrução criminal e também para

assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem

diretamente à tutela do processo, funcionando como medida cautelar para garantia

da efetividade do processo principal (a ação penal).

Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em

razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo,

quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas,

peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

36

qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal. Evidentemente, não estamos

nos referindo à eventual atuação do acusado e de seu defensor, cujo objetivo seja a

procrastinação da instrução, o que pode ser feito nos limites da própria lei.

A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses

em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não-aplicação da lei na

hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém, que semelhante modalidade

de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se

fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples

alegação fundada na riqueza do réu. É claro que em tal situação, e a realidade tem nos

mostrado isso, o risco é sempre maior, mas, ainda assim, não é suficiente, por si só, para

a decretação da prisão. É nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte (RHC nº

83.179/PE – Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.8.2003).

Quando se tratar de descumprimento de medida cautelar, impõe-se o esclarecimento

acerca da justificativa – ou não – para o desrespeito à obrigação cautelar, antes

da decretação da prisão preventiva, salvo quando se tratar de risco evidente e manifesto

à aplicação da lei ou à conveniência da instrução (e da investigação). Em princípio,

o descumprimento injustificado da cautelar imposta insinua mesmo situação de maior

risco à efetividade do processo.

Enquanto as duas primeiras (conveniência da instrução criminal e assegurar a

aplicação da lei penal) são evidentemente instrumentais, ligadas à proteção do processo

penal, a prisão preventiva para garantia da ordem pública e da ordem econômica

tem em mira alvo distinto.

Com efeito, a tutela da ordem pública e da ordem econômica não implica a proteção

do processo no curso do qual teria sido decretada, ainda que fundada em fatos

que sejam o seu (do processo) conteúdo e objeto.

Em primeiro lugar, acreditamos que a referência expressa à garantia da ordem

econômica seja absolutamente inadequada, não resistindo a qualquer análise mais

aprofundada que se faça sobre ela. Aliás, semelhante modalidade de prisão foi incluída

no art. 312 do CPP, pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, a chamada Lei Antitruste,

que cuida de ilícitos administrativos e civis, contrários à ordem econômica.

A se lamentar – e muito – que, tanto tempo depois e com a introdução de tantas

novidades em matéria de prisão e de medidas cautelares, tenha se mantido a expressão

garantia da ordem pública e econômica.

Na linha de tal raciocínio, que parece ter sido determinante na inclusão da prisão

para garantia da ordem econômica, já havia, no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que

cuida dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei do Colarinho-Branco), a

previsão de decretação de prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada.

Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada e nem diminuídos

os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco

é contra a ordem econômica, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a

indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração. Parece-nos que é

dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre o

risco de perdas econômicas generalizadas.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

37

Se, no entanto, o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar

risco à ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de ampliação

dos danos, a questão poderia facilmente se deslocar para a proteção da ordem

pública, já prevista antes da Lei nº 8.884/94. Mesmo aqui, o sequestro e a indisponibilidade

de bens e valores dos responsáveis ainda nos pareceriam medidas mais eficientes,

ao menos sob tal perspectiva (da proteção da ordem econômica).

É tempo, então, de examinarmos da prisão preventiva para a garantia da ordem

pública, tema dos mais controvertidos nos tribunais e mesmo na doutrina. Porque

razão a nova Lei 12.403/11, em pleno século XXI, resolveu insistir em manter a esdrúxula

expressão?

Percebe-se, de imediato, que a prisão para garantia de ordem pública não se

destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal.

Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada,

no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de

autores de crimes que causassem intranquilidade social.

A expressão garantia da ordem pública, todavia, é de dificílima definição. Pode prestar-

se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em se arrima na noção de

ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente a desordem.

O Direito português, por exemplo, desce a detalhes para esclarecer os requisitos

necessários à imposição de quaisquer medidas cautelares, entre as quais poderíamos

incluir a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Prevê o art. 204, c, do CPP

de Portugal, a hipótese de “perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime

ou da personalidade do argüido, de perturbação da ordem e da tranqüilidade públicas

ou de continuação da actividade criminosa”.

No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco

vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública

como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado

do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão. A Lei 12.403/11 parece ter

aceitado essa realidade, prevendo algumas hipóteses de decretação de medidas cautelares

para evitar a prática de infrações penais, conforme se vê do art. 282, I, CPP.

Houve tempo em que se defendia a prisão preventiva do acusado até mesmo para

o fim da proteção de sua integridade física, como se não fosse do Estado a responsabilidade

pela atividade não jurisdicional de segurança pública.

Há ainda entendimentos no sentido de se aferir o risco à ordem pública a partir

unicamente da gravidade do crime praticado, a reclamar uma providência imediata

por parte das autoridades, até mesmo para evitar o mencionado sentimento de intranquilidade

coletiva que pode ocorrer em tais situações.

Mas o argumento, quase incontornável, contrário a semelhante modalidade de

prisão, é no sentido de que estaria violado o princípio da inocência, já que, quer se

pretenda fundamentar a prisão preventiva para garantia da ordem pública em razão do

risco de novas infrações penais, quer se sustente a sua justificação em razão da intranquilidade

causada pelo crime (aqui, acrescido de sua gravidade), de uma maneira ou

de outra, estar-se-ia partindo de uma antecipação de culpabilidade. Como se percebe,

a questão é bastante complexa.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

38

Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de

inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores (normatizados) constitucionais

igualmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como

mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária

concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas.

Com efeito, haverá, como já houve, situações em que a gravidade do crime praticado,

revelada não só pela pena abstratamente cominada ao tipo, mas também pelos

meios de execução, quando presentes a barbárie e o desprezo pelo valor ou bem jurídico

atingido, reclame uma providência imediata do Poder Público, sob pena de se pôr

em risco até mesmo a legitimidade do exercício da jurisdição penal. Muitas vezes, ou

melhor, na maioria destes crimes, o seu autor assume a autoria do crime e nem sempre

em situação que se possa identificar, de pronto, o risco de tortura ou de qualquer outra

ilegalidade na obtenção da confissão.

É claro que em tema tão complexo e explosivo todo o cuidado é realmente pouco.

Mas não é por isso que a autoridade judicial deve recusar, peremptoriamente, qualquer

possibilidade de decretação de prisão para garantia de ordem pública. Infelizmente, a

realidade dos dias que voam (já não corremos mais!) está a comprovar que o nível de

intolerância humana atingiu patamares estratosféricos, tenha ela as cores que tiverem

(religiosa, étnica, sexual, moral etc.). Não bastasse, o desejo incontrolável de sucesso

pessoal e de exposição midiática caminha para um verdadeiro abismo no desrespeito à

humanidade intrínseca do outro.

A Suprema Corte, no julgamento do HC nº 84.498/BA, Rel. o Min. Joaquim

Barbosa, em 14.12.2004, reconheceu a possibilidade de decretação da prisão preventiva

para garantia da ordem pública, em razão da “enorme repercussão em comunidade

interiorana, além de restarem demonstradas a periculosidade da paciente e a possibilidade

de continuação da prática criminosa”. Tratava-se de apuração de homicídio qualificado,

praticado contra o cônjuge. Na oportunidade, ficaram vencidos o Ministro

Celso de Mello e a Ministra Ellen Gracie (Informativo STF nº 374, 2.2.2005).

Em outra oportunidade, ressaltou-se ali, no Plenário da Suprema Corte, que o

sério agravo a credibilidade das instituições públicas poderia servir de fundamento idôneo

para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão

do caso concreto na ordem pública. Tratava-se de caso em que havia fortes indícios da

existência de temível organização criminosa, com diversas ramificações e com possível

ingerência em órgãos do poder público, segundo o seu eminente Relator, Ministro

Carlos Britto (QO em HC nº 85.298-SP, Relator para o acórdão, Min. Carlos Britto).

De outra feita, aquela alta Corte justificou a medida cautelar com fundamento

na existência de ramificações das atividades criminosas em diversas unidades da federação,

bem como a alta probabilidade de reiteração delituosa, deduzida da organização

e do tipo de crime (Conferir STF – HC nº 89.525-5/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar

Mendes, DJ 09.03.2007; e mais recentemente, HC nº 92.735/CE, Segunda Turma,

Rel. Cézar Peluso, jul. 08.09.2009).

Note-se que nos exemplos dados a existência de um agrupamento, ou organização,

dirigida para a prática de crimes também se incluiria na fundamentação acautelatória,

sob o argumento do risco de reiteração criminosa.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

39

Costuma-se desconfiar, e muito, de qualquer juízo antecipatório acerca do risco

ou do perigo de novos crimes.

Para além do fato de a maioria esmagadora dos países europeus (Alemanha, Espanha,

Portugal, Itália etc.) e também dos Estados Unidos incluírem a possibilidade

de reiteração criminosa como hipótese de segregação cautelar, é de se observar que a

experiência humana não pode ser inteiramente desconsiderada em determinadas situações

da vida social. A direção de veículo por pessoa embriagada, por exemplo, é, em

si mesmo, um fator de risco e de perigo a terceiros, ainda que nenhum acidente venha

a ser causado no caso concreto.

Do mesmo modo, repita-se um milhão de vezes, a intolerância discriminatória,

seja quanto à raça, quanto à opção sexual e até mesmo em relação às paixões desportivas,

tem demonstrado os enormes riscos da prática de violência, individual e social,

contra pessoas e grupos bem identificados, desafiando, assim, as certezas “científicas”

fundadas exatamente na “incerteza do conhecimento”.

Para um estudo um pouco mais aprofundado da matéria, prisão para garantia da

ordem pública, remetemos o leitor ao nosso Regimes constitucionais da liberdade provisória.

2ª ed., Lumen Juris, pp. 61/70, no qual, recorrendo à legislação comparada (particularmente

nos países aqui citados, Alemanha, Itália, Espanha e Portugal), tentamos

demonstrar a viabilidade de sustentação de uma prisão cautelar desta natureza, sempre

para casos excepcionais.

Na senda, agora, da jurisprudência, colhe-se em ementa do acórdão proferido no

julgamento do HC nº 41.857 – RS, Rel. Min. Paulo Medina, no Superior Tribunal de

Justiça, a assertiva no sentido de que a barbárie na execução do crime, a repercussão

social do fato criminoso – que se revela atual e intensa –, bem como a existência da

decisão de pronúncia – a reforçar indícios de autoria –, são elementos que, se conjugados,

autorizam a prisão para garantia da ordem pública, como cautela do meio social.

Todavia, repetimos: toda a cautela é pouca. A prisão preventiva para garantia

da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer

quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja o risco

de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada

intranquilidade coletiva no seio da comunidade (STJ – HC nº 21.282/CE,

DJ 23.9.2002). Nesse campo, a existência de outros inquéritos policiais e de ações

penais propostas contra o réu (ou indiciado) pela prática de delito da mesma natureza

poderá, junto com os demais elementos concretos, autorizar um juízo de necessidade

da cautela provisória.

Vale registrar, no particular, jurisprudência da Suprema Corte, validando tais

informações (inquéritos) até mesmo para fins de reconhecimento de maus antecedentes

(HC nº 72.643, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC nº 74.967, Rel. Min. Moreira Alves).

Em sentido contrário, em relação à impossibilidade da utilização da existência

de inquéritos e condenações criminais sujeitas a recurso para fins de exacerbação da

pena: STF – HC nº 79.966/SP, Rel. Celso de Mello (Informativo STF nº 318, ago.

2003, p. 4). E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula 444.

A questão ainda não foi resolvida em definitivo pelo STF, aguardando julgamento

na Repercussão Geral no RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 14.11.2008.

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40

Por fim, e já assentado que o clamor público não seria suficiente para a decretação

da prisão cautelar, mas apenas um referencial a mais para o seu exame, observa-se

que, para a sua efetiva aferição, o julgador deverá levar em consideração os deletérios

efeitos da manipulação da opinião pública, normalmente frequente em tais situações,

quando o assunto diz respeito aos males (que são muitos) da criminalidade, cujas razões

nunca são tratadas seriamente em tais “reportagens”.

11.7.2. Requisitos normativos: definição dos crimes passíveis de

decretação de prisão preventiva

Não basta, porém, a presença dos chamados requisitos fáticos para a decretação

da prisão preventiva. Isso porque, como vimos, o postulado da proporcionalidade impõe

algumas restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida

deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao

final do processo.

Por isso, dispõe o art. 313 do CPP que a regra geral é a permissão da prisão preventiva

para os crimes dolosos e cuja pena máxima, privativa da liberdade, seja superior

a quatro anos (I). Afasta-se, então, de plano e como regra, a prisão preventiva autônoma

para os crimes culposos e para as contravenções penais.

Para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a prisão somente

será possível se, presentes também as situações do art. 312, for reincidente (art. 64, I,

CP) o aprisionado, por condenação passada em julgado pela prática de outro crime doloso.

Nos casos em que houver dúvida quanto à identidade civil do acusado (ou indiciado),

pela ausência de elementos idôneos para o respectivo esclarecimento, a prisão

preventiva também poderá ser decretada, para quaisquer crimes dolosos, devendo

o preso ser colocado em liberdade tão logo seja esclarecida a questão, sem prejuízo

da imposição de alguma outra medida cautelar (art. 313, parágrafo único, CPP), que

atenda os requisitos do art. 282, I e II, CPP.

Mais.

A Lei nº 11.340/06, que cuida do sistema de proteção à mulher contra a Violência

Doméstica e Familiar, já havia incluído nova modalidade de autorização para a

preventiva, quando o crime envolvesse violência doméstica e familiar contra a mulher,

nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

(art. 42).

A recente Lei 12.403/11 manteve a aludida modalidade de prisão preventiva,

ampliando-a para a proteção da criança, do adolescente e do idoso, enfermo ou pessoa

com deficiência, de modo a garantir a execução das medidas protetivas previstas em

leis (art. 313, III, CPP).

Repetimos: nessas modalidades de prisão preventiva, incisos II e III, do art. 313,

e seu parágrafo único:

a) a preventiva somente será decretada se as demais cautelares não se revelarem

suficientes ou adequadas;

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

41

b) somente será possível a preventiva para crimes dolosos;

c) não se exigirá a pena máxima superior a quatro anos, mas, sim, que se trate

de pena privativa da liberdade (ver art. 283, §1º, CPP).

A exigência de crimes dolosos com pena privativa da liberdade superior a quatro

anos para a decretação da preventiva se refere à modalidade autônoma desta cautelar,

não contemplando as situações do art. 313, II e III, e nem o seu parágrafo único. Constitui

a regra geral das prisões preventivas.

Do mesmo modo, no caso de descumprimento de medidas cautelares anteriormente

impostas (art. 282, §4º, CPP), a decretação da preventiva não exigirá as situações do art.

313, devendo atentar-se apenas para os requisitos do art. 312, consoante se extrai do seu

parágrafo único. Nesse caso, a preventiva não é autônoma, mas subsidiária.

11.7.3. Prazo: a construção jurisprudencial

Ao contrário de algumas legislações, o Código de Processo Penal não prevê prazo

expresso para a duração da prisão preventiva e nem das demais cautelares. A única

exceção em nossa legislação encontra-se na Lei nº 9.034/95, que cuida das ações praticadas

por organizações criminosas, cujo art. 8º estabelece o prazo de 81 dias para o

encerramento da instrução criminal, quando preso o acusado.

Na realidade, a fixação em lei do mencionado prazo, de 81 dias, quando se tratar

de réu preso, tem a sua origem em construção jurisprudencial, firmada, ao longo desses

anos, em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no

processo penal.

Entendendo que a ausência, no CPP, de fixação de prazo certo para a duração da

prisão preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, nossa jurisprudência

elaborou entendimento segundo o qual, cuidando-se de réu preso provisoriamente

no curso da ação penal, esta deveria estar concluída nos prazos previstos em lei,

sob pena de caracterização de constrangimento ilegal. A hipótese, então, estaria a ensejar

o habeas corpus, com fundamento no art. 648, II, do CPP, cujo comando considera

ilegal a coação “quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei”.

Então, do somatório dos prazos para o estabelecimento do que seria o prazo legal

para o encerramento da ação penal, alcançou-se o total de 81 dias (de 101 dias, se

prorrogado o prazo de quinze dias para a conclusão do inquérito, no âmbito da Justiça

Federal), levando-se em consideração desde os prazos para conclusão do inquérito até

o prazo para a prolação da sentença, nos termos do art. 800, I, § 3º, do CPP. Referido

prazo se referia ao somatório dos prazos apenas no rito comum, ordinário, sendo perfeitamente

válida a argumentação no sentido de que, tratando-se de outro rito processual,

referido prazo deveria ser alterado e adequado aos limites da lei.

Posteriormente, passou-se ao entendimento de que o prazo de 81 dias deveria

ser observado até o final da instrução criminal, entendendo-se, por essa, no processo

comum ordinário, a fase do antigo art. 499, reservada a diligências finais, e hoje integralmente

modificado. Este é o entendimento que prevalece na jurisprudência de

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

42

nossos tribunais superiores, consoante anota Delmanto Júnior (1998, pp. 298-299),

tendo o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulado a questão, consoante se

vê na Súmula nº 52, nesses termos: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a

alegação de constrangimento por excesso de prazo.” A Súmula nº 21 da mesma Corte

é no mesmo sentido, referindo-se, porém, à decisão de pronúncia, nos procedimentos

do Tribunal do Júri, para o fim de superar a alegação de excesso de prazo.

A Lei nº 11.719/08, no entanto, veio modificar totalmente os ritos procedimentais

do processo comum, ordinário e sumário, com o que haverá que ser feita nova

contagem de prazos para a aplicação da antiga jurisprudência.

A contagem do prazo terá início com a prisão do acusado, seja ela preventiva,

seja ela decorrente de flagrante delito, convertida (em preventiva) em razão da existência

de seus requisitos (art. 310, II, parágrafo único, CPP). É que, a partir da prisão,

terá início a contagem de prazo para o encerramento do inquérito policial (dez dias na

Justiça Estadual; 15 dias, prorrogáveis, na Justiça Federal), seguindo-se os demais atos

processuais (oferecimento da denúncia e início da instrução criminal).

A nosso aviso, a nova contagem, no rito ordinário, chegará aos 86 (oitenta e

seis) dias, como regra (e de 107 dias, na Justiça Federal), ressalvadas circunstâncias

específicas de cada caso concreto:

a) 10 (dez) dias, ou 15 (quinze) na Justiça Federal, prorrogáveis, para a conclusão

das investigações;

b) 05 (cinco) dias para o oferecimento de denúncia;

c) 10 (dez) dias para a resposta escrita (art. 396, CPP);

d) até 60 (sessenta) dias para a audiência de instrução (art. 400, CPP), a

serem acrescidos do prazo de vinte e quatro horas para a decisão de recebimento

da peça acusatória, e, eventualmente, do prazo de prisão temporária

(Lei nº 7.690/89).

No processo do Tribunal do Júri, o prazo de conclusão do procedimento reservado

à acusação e à instrução preliminar é de 90 (noventa) dias (art. 412, CPP), aos

quais se somariam o prazo de prisão anterior (preventiva e temporária, se houver) ao

recebimento da denúncia ou queixa.

Eventuais atrasos na conclusão da instrução, se não imputáveis à defesa, não

deverão ter o condão de ampliar o aludido prazo.

Todavia, quando se tratar de instrução complexa ou de pluralidade excessiva de

réus, o rito ordinário poderá ser ampliado em mais 20 (vinte) dias, sendo 5 (cinco)

para cada parte e 10 (dez) para o juiz sentenciar. Pensamos, porém, que, mesmo nessas

situações, ressalvados casos excepcionais (gravidade do crime e dificuldade comprovada

de produção da prova), não se deverá ampliar o prazo de 86 (oitenta e seis) dias.

Por se tratar de somatório de prazos específicos, isto é, estipulados para a prática

de atos processuais isolados, é perfeitamente ponderável a observação segundo a qual

o excesso de prazo estaria caracterizado pelo descumprimento de qualquer um deles.

Em outros termos: a contagem seria feita de modo isolado, e não globalmente.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

43

Anota, porém, o já citado Delmanto Júnior, em obra obrigatória sobre o tema

(1998, p. 218), que o entendimento francamente majoritário é no sentido da contagem

global. Por contagem global deve-se reconhecer a possibilidade de manutenção

da prisão, ainda que superado determinado prazo processual pela acusação, durante

a instrução, ao entendimento de que, em tese, seria possível a compensação do prazo

então superado, nas etapas seguintes.

Estamos em que semelhante ponto de vista pode até ser aceitável, mas unicamente

como exceção, nunca como regra. Determinadas infrações penais, quando, por

exemplo, praticadas com violência e/ou grave ameaça, envolvendo um número elevado

de autores e partícipes, sobretudo quando reunidos em quadrilha, certamente

poderiam justificar a superação de um excesso de prazo, desde que ainda possível a sua

recuperação nas etapas procedimentais posteriores. Nessa situação, a complexidade

da investigação e o risco potencial decorrente da soltura dos agentes reclamariam a

adoção de critérios de maior flexibilidade na interpretação da lei.

Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ – HC nº 23.304/AC,

Rel. Min. Gilson Dipp), aceitando dilação do prazo para a conclusão das investigações,

diante da complexidade da matéria. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal

(STF – HC nº 89.525-5/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 09.03.2007).

Excedido que seja o prazo na prisão cautelar, impor-se-á o seu relaxamento, seja

pela via do habeas corpus, seja ex officio, pelo tribunal, na apreciação de eventual recurso.

E isso, independentemente da natureza do crime em apuração. É ver a Súmula nº

697 da Suprema Corte: “A proibição da liberdade provisória nos processos por crimes

hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

Em resumo: a regra é a estrita observância, pelo Estado, dos prazos previstos

para a prática dos atos processuais, somente se admitindo a sua não-observância em

situações excepcionais, em que se exija uma reflexão hermenêutica para além dos limites

dogmáticos, na linha da necessidade de afirmação de princípios constitucionais

de igual relevância.

11.7.4. Prisão preventiva ex officio

Nos termos do art. 311 do CPP, na fase de investigação, a prisão preventiva poderá

ser requerida pelo Ministério Público, pelo querelante (na ação privada) e pelo assistente,

além da capacidade de representação da autoridade policial. Já na fase de processo, instaurada

a ação penal, poderão fazê-lo as partes, o assistente e o juiz, de ofício.

Uma observação já se impõe: a assistência da acusação somente tem início no

curso da ação penal, ou seja, na fase de processo (art. 268, CPP), daí porque incorreto

afirmar-se possível o requerimento do assistente para a decretação da preventiva na

fase preliminar, investigatória, tal como consta do disposto no citado art. 311, CPP.

Cumpre examinar, então, uma objeção que vem sendo feita mais recentemente

acerca da possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva no curso da ação

penal, ou seja, na fase de processo. A questão situa-se em torno de eventual violação

ao sistema acusatório que teria sido adotado na Constituição da República.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

44

O que nos parece longe de dúvidas é que a referida normatização constitucional

afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade.

Para essas funções (de investigação), foram instituídos (ou reconhecidos) o

Ministério Público (arts. 127 e seguintes) e a Polícia Judiciária (art. 144). Daí o acerto

da Lei 12.403/11 em vedar referida iniciativa ao magistrado na fase de investigação,

consoante se acha disposto no art. 311, CPP.

E daí também a inconstitucionalidade manifesta da inovação trazida pela Lei nº

11.690/08, na parte em que esta, modificando o art. 156, CPP, autoriza o juiz a determinar

a produção de prova, de ofício, na fase de investigação (art. 156, I, CPP).

Como vimos, a chamada prisão temporária (Lei nº 7.960/89), que tem por destinação,

unicamente, a tutela da fase de investigação policial, não contempla a possibilidade

de sua decretação quando já em curso a ação penal. E vimos, ainda, que,

na prisão temporária, é vedada ao juiz a decretação de prisão ex officio, opção legislativa

absolutamente correta, tendo em vista que referida prisão (temporária) presta-se

a tutelar tão somente a investigação criminal. Ora, se assim é, parece irrecusável a

conclusão no sentido de que o juiz deve manter-se afastado da fase investigatória,

evitando-se, sempre que possível, o seu (dele, juiz) contato com o material probatório;

afinal, referido material destina-se ao Ministério Público.

Evidentemente, o que se está afirmando não impede (nem poderia) a atuação

jurisdicional antes da ação penal, que vem a ser o local apropriado para a manifestação

do Poder Judiciário. É missão constitucional do referido Poder Público a tutela das

liberdades públicas, no exercício da qual caberá a ele, unicamente, a imposição de medidas

cautelares (art. 319, CPP), a decretação de prisões, a expedição de mandados de

busca e apreensão, a preservação das liberdades individuais e, enfim, a determinação

de todas e quaisquer restrições de direito. E, ao mesmo tempo, como visto, compete

também ao Judiciário a proteção da efetividade do processo, adotando medidas que

preservem os interesses da Justiça Penal.

Todavia, o fato de caber a ele o exercício de tais poderes não implica que tal

função se realize, sempre, de ofício. Será ex officio quando se tratar da tutela de direitos

individuais, até porque a missão de proteção aos direitos fundamentais é a finalidade,

primeira e última, de um Estado Democrático de Direito.

Quando cuidar-se de medidas destinadas a proteger a efetividade da persecução

penal, isto é, de providências que têm por objetivo assegurar a aplicabilidade do Direito

Penal, na fase de investigação, tal a hipótese das cautelares, das prisões preventivas

e temporárias, caberá aos seus destinatários, isto é, destinatários da missão de promoção

ativa da persecução penal, tanto sob a perspectiva dos meios (Polícia) quanto dos

fins (Ministério Público), a iniciativa para o exame de sua necessidade.

No entanto, quando já tiver sido instaurada a ação penal, o Juiz Criminal deve

dispor de instrumentais necessários à garantia da efetividade do processo, sobretudo

porque o interesse jurídico posto ali não é, nem se assemelha, a um interesse de parte.

A relação, ou relações jurídicas, ou, enfim, a situação jurídica que integram o processo

penal são completamente distintas daquela(s) do processo civil. Não se busca naquele

(processo penal) a satisfação de um interesse exclusivo do autor, mas de toda a comunidade

jurídica, potencialmente atingida pela infração penal.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

45

É por isso que não se pode deixar ao critério exclusivo do Ministério Público, ou

do querelante, o juízo acerca da necessidade de proteção efetiva do processo em curso,

dado que o processo não é do interesse exclusivo de ambos; muito ao contrário, a

aplicação do direito material ali veiculado funciona na ordem de proteção, preventiva,

dos direitos fundamentais. Afinal, para que existiria a intervenção penal estatal senão

para a proteção dos apontados direitos?

Não é por outra razão que o art. 385 do CPP prevê a possibilidade de o juiz proferir

sentença condenatória, ainda que o Ministério Público manifeste-se pela absolvição.

Como já visto, o conceito de parte no processo penal público é meramente formal,

dada a natureza eminentemente pública de seu objeto. Pode-se até não concordar com

a adoção do princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal pública; no entanto,

não há como recusar ter sido essa a escolha legislativa. E, mais, que essa escolha,

ruim ou péssima, não viola qualquer dispositivo constitucional.

De tudo quanto se disse, chega-se a algumas conclusões, a saber:

a) a prisão preventiva, na fase de investigação, somente pode ser decretada a

requerimento dos responsáveis pela investigação e legitimados à persecução

em juízo;

b) no curso da ação penal, será possível a decretação ex officio da prisão preventiva,

já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o

juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico.

11.7.5. Vedação Legal à Prisão Preventiva

Tema dos mais esquecidos, e aqui nos incluímos (nas primeiras edições desta

obra), é o que diz respeito à vedação de prisão cautelar – ressalvado o flagrante delito

– em período eleitoral.

Nos termos do disposto no caput do art. 236 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), é

vedada a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no período de cinco dias antes e 48 horas

depois do encerramento das eleições, salvo em flagrante delito, em virtude de sentença

penal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

Em relação às ressalvas, observamos que a violação a salvo-conduto, por si só, já

poderia constituir infração penal (e, daí, flagrante delito), seja por abuso de autoridade,

seja por constrangimento ilegal. Já com referência à prisão decorrente de sentença

penal condenatória por crime inafiançável, é de se ver que há de ser exigido o trânsito

em julgado da mesma, já que a prisão não seria propriamente cautelar.

De outro lado, o § 1º do citado art. 236 prevê que os membros de mesa receptora e

os fiscais do partido, bem como todos os candidatos, gozarão do mesmo benefício, vedada a

prisão ou detenção, porém, 15 dias antes das eleições (e, também, 48 horas depois).

Tratando-se de norma que amplia o uso das liberdades públicas, não vemos

por que infirmá-las, sob qualquer perspectiva, ainda que reconheçamos ser o Código

Eleitoral fruto de conturbado período político, no qual as garantias individuais jamais

constituíram o horizonte dos governantes. Mesmo a distinção entre candidatos (e meLei

nº 12.403, de 05 de maio de 2011

46

sários) e os demais eleitores é aceitável, se entendermos que a lisura e a legitimidade

do processo eleitoral são, efetivamente, fundamentais para a construção da democracia.

Nesse passo, a tranquilidade de seus participantes há mesmo de ser preservada nos

períodos nos quais a disputa tende a se acirrar. É de se lembrar que o exercício do direito

ao voto e do direito a ser votado expressa direito político fundamental, reconhecido

expressamente na Carta de 1988.

Embora a lei (Código Eleitoral) não se refira à prisão temporária, cumpre assinalar

a desnecessidade de qualquer referência expressa, para estender também a ela (a

temporária) a vedação contida no citado art. 236 do Código Eleitoral.

Em primeiro lugar, porque tanto a prisão preventiva quanto a temporária são

prisões de natureza cautelares, devendo, no ponto, receber o mesmo tratamento.

Em segundo lugar, porque, ao tempo do Código Eleitoral, não existia ainda a

prisão temporária, daí por que impossível qualquer referência legislativa a ela.

Já em relação às novas cautelares previstas no art. 319, CPP, pensamos que, em

princípio, elas seriam até cabíveis e adequadas ao universo eleitoral.

No entanto, a sua aplicação somente seria possível por analogia, dado que a Lei

12.403/11 cuida de normas gerais, enquanto a matéria eleitoral se põe como especial,

impedindo o processo de revogação desta por aquela.

E, assim, deve-se recusar a possibilidade de seu cabimento nos períodos e nas

circunstâncias aqui mencionadas, na exata medida em que elas, cautelares, seriam mais

gravosas que a regra da liberdade prevista na legislação eleitoral.

Fora desses casos, quando cabível a preventiva, também serão possíveis e cabíveis

as cautelares do art. 319, CPP, CPP.

11.8. Prisão Domiciliar

A Lei 12.403/11 inova também ao prever outra modalidade de medida cautelar,

ainda que semelhante às prisões.

Trata-se da prisão domiciliar, prevista no art. 317, CPP, que determina o recolhimento

permanente do indiciado ou acusado em sua residência, dali não podendo

ausentar-se senão por meio de autorização judicial expressa.

A prisão domiciliar, portanto, não se inclui como alternativa à prisão preventiva,

tal como ocorre com as medidas previstas no art. 319. Ela somente será aplicada como

substitutivo da prisão preventiva e desde que estejam presentes algumas das hipóteses

arroladas no art. 318, CPP, ou seja:

I- ser o indiciado ou acusado maior de 80 (oitenta) anos;

II- estiver ele extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III- for imprescindível a medida para os cuidados especiais de pessoa

menor de 6 (seis) anos ou com deficiência;

IV- para a gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez, ou quando

esta for de alto risco.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

47

Todas essas situações demandarão prova cabal e idônea.

Em relação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação

à comprovação do alto risco da gestação, à necessidade de cuidados especiais de menor de

seis anos ou deficiente, bem como a doença grave, há que se exigir prova técnica, nos

casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática

das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua

presença na residência.

Evidentemente, nessas situações, o menor haverá que residir no local. Não se há

de exigir parentesco de primeiro grau, mas relação de dependência imediata e direta,

ainda que sob regime informal.

11.9. O ato prisional: generalidades

O Código de Processo Penal enumera algumas situações e alguns procedimentos

específicos em relação aos atos prisionais, cuja leitura, como tudo o mais referente ao

tema, deve ser feita com as necessárias cautelas.

Observe-se, por primeiro, que, em toda prisão, o preso será informado de seus direitos,

nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal (o direito a permanecer

em silêncio, de comunicação de sua prisão aos familiares, de constituir advogado imediatamente,

dos motivos de sua prisão e o nome de seus executores).

Quanto à confissão obtida sem o esclarecimento do direito ao silêncio – o famoso

julgamento Arizona x Miranda, nos EUA, em 1966 – essa é uma regra cuja inobservância

não tem os mesmos efeitos em países com o Brasil, na medida em que, aqui, a

confissão prestada unicamente na polícia, ou na fase de investigação, não tem o valor

da aludida prova (da confissão), quando não confirmada em juízo. A sua consequência,

portanto, nem sempre deverá ser o relaxamento da prisão, conforme certamente se

alegará em muitos setores do pensamento penal nacional, quando apenas se deixar de

informar a ele o direito ao silêncio (art. 289-A, §4º, CPP). Nesse caso, e apenas nesse,

a consequência se limitaria à invalidade completa da eventual confissão.

A Lei 12.403/11, com a nova redação dada ao art. 306, CPP, insinua possível

alteração de salutar regra contida na Lei 11.449/07, que trata da necessidade de comunicação

incontinenti da prisão à Defensoria Pública, limitando-a aos familiares, ao

Ministério Público e ao Juiz competente (art. 306). Note-se, contudo, que o art. 289-

A, §4º, CPP, prevê a comunicação da Defensoria Pública já no momento da prisão,

desde que o autuado não informe o nome de seu advogado.

Há, então, uma distinção. Uma coisa é a comunicação da prisão; outra, o encaminhamento

do auto de prisão em flagrante. Por isso, pensamos equivocada a Lei no ponto

em que não exige o encaminhamento de cópias do flagrante ao Ministério Público,

limitando a providência apenas ao juiz e à Defensoria Pública, quando o aprisionado

não indicar advogado no momento da prisão (art. 306, parágrafo único, CPP). A nosso

juízo, o Ministério Público, como e enquanto fiscal da legalidade da todo ato prisional

deverá, tanto ser comunicado da prisão, quanto receber cópia do auto de prisão em

flagrante.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

48

Feito isso, a autoridade policial deverá encaminhar o auto de prisão em flagrante

ao juiz competente, em vinte e quatro horas. Se o aprisionado não tiver indicado

o nome de seu advogado, cópias do auto de prisão serão encaminhadas também à

Defensoria Pública (art. 306, parágrafo único). Na mesma ocasião, se entregará ao preso,

mediante recibo, a nota de culpa, da qual deverão constar, a) o motivo da prisão; b) o nome

do condutor e das testemunhas do ato, c) a assinatura da autoridade (art. 306, § 2º).

A prisão poderá ser feita em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições

atinentes à regra da inviolabilidade do domicílio (art. 283, §2º), que reproduz

determinação constitucional prevista no art. 5º, XI, da CF, que garante ser inviolável

o domicílio, nele somente podendo adentrar, de dia, por ordem escrita da autoridade

judiciária competente, ou, à noite, em caso de flagrante delito ou com o consentimento

do morador.

Com isso:

a) a prisão, por e com mandado judicial, somente poderá ser realizada de dia,

isto é, até as 18 horas (quando se pode considerar, como regra, o final do

expediente de trabalho e, assim, o horário noturno, reservado ao descanso

e sossego do morador);

b) à noite, se não o consentir o morador, a prisão somente poderá ser realizada

em situação de flagrante delito em curso, naquele momento, no interior

da residência. Do contrário, se à noite, não sendo a hipótese de flagrante

e, sim, de prisão por mandado judicial, o executor do mandado deverá

guardar todas as saídas do local, e, tão logo amanheça o dia, o que se pode

considerar a partir das 6 horas, arrombar as portas da casa, na presença de

duas testemunhas, se, intimado o morador (seja ele ou não a pessoa a ser

aprisionada), este não autorizar o seu ingresso (art. 293, CPP).

Na hipótese de o morador se recusar a entregar a pessoa, de maneira a se caracterizar

possível prática de crime de favorecimento (art. 348, CP), o executor do

mandado poderá conduzi-la à autoridade policial para a lavratura do flagrante (art.

293, parágrafo único, CPP).

As prisões, seja em flagrante, seja por mandado judicial, serão efetuadas sem o

emprego de força, salvo a indispensável para vencer eventual resistência ou eventual

tentativa de fuga (art. 284), ainda que a resistência seja produzida por terceiros,

quando, então, será lavrado o respectivo auto (de resistência), na presença de duas

testemunhas (art. 292). Nesse campo, o emprego de armas exclusivamente para evitar a

fuga não pode ser aceito como meio indispensável para vencer a resistência, podendo

constituir, isso sim, dependendo do caso concreto, crime doloso contra a vida.

Na prisão por mandado judicial, o executor deverá apresentar o aludido instrumento

(mandado) ao conduzido, entregando a este uma cópia acompanhada da declaração

do dia, hora e lugar da diligência, mediante recibo; no caso de recusa, ou não

sabendo ou não podendo o aprisionado assinar, o fato será registrado em declaração

escrita, na presença de duas testemunhas (arts. 286 e 291, CPP).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

49

Também será exigida a apresentação do mandado ao carcereiro ou a quem cumpra

essa função, para o efetivo recolhimento do preso, entregando-se àquele a cópia

do mandado ou guia (na execução de sentença), mediante recibo de entrega do aprisionado,

com declaração de dia e hora (art. 288).

Dizia (e diz, porquanto não revogado expressamente) o art. 287, CPP, que, tratando-

se de crime inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,

e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido

o mandado. Reputamos encontrar-se tacitamente revogado semelhante dispositivo,

não só pela exigência constitucional de ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária, mas por manifesta incompatibilidade com todo o sistema de garantias constitutivo

do devido processo legal, cuja violação poderá alimentar abusos e atuações

contrárias ao direito por parte das autoridades policiais. A exibição do mandado é,

para nós, requisito essencial para a prática do ato. Observe-se, porém, que o exame de

cada caso concreto poderá, eventualmente, afastar a ilegalidade e a nulidade da atuação,

na hipótese em que a perseguição for evidentemente pública e notória.

A prisão poderá ainda ser feita por meio de precatória, quando o indiciado ou

réu estiver fora da jurisdição da autoridade judicial, devendo constar da precatória o

inteiro teor do mandado (art. 289, caput).

Nos termos do §1º do referido dispositivo (art. 289), se houver urgência, a prisão

poderá ser requisitada pelo juiz por qualquer meio de comunicação, devendo conter as

razões da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. A autoridade a

quem se fizer a requisição tomará as providências necessárias para constatar a autenticidade

da comunicação (fac-símile, correio eletrônico etc.), conforme o disposto no

art. 289, §2º, e, nas prisões no mesmo território do juiz processante, bastará a apresentação

do mandado, segundo a regra do art. 299, ambos do CPP.

Para fins de facilitar o cumprimento de prisão daquele que se encontrar fora do

território em que tramitar a investigação ou o processo, a Lei 12.403/11 instituiu uma

novidade das mais esperadas, diante dos avanços tecnológicos da era pós-moderna.

Trata-se de da introdução de banco de dados ou, melhor, de mandados de prisão, a

ser mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

A partir da criação desse banco de dados, os mandados de prisão serão ali registrados

(art. 289-A, CPP), para fins de acesso das autoridades executoras das prisões

por mandado.

Nesse passo, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada pelo

mandado devidamente registrado, ainda que exerça suas funções fora do território de

jurisdição do juiz responsável pela sua expedição (dele, mandado).

Diz a nova regra que qualquer agente policial também poderá executar uma

prisão já decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, caso em

que, após certificar-se da autenticidade do mandado a ele repassado, deverá comunicar

ao ato ao juiz, que determinará o registro do mandado (art. 289-A, §2º).

Nas hipóteses de prisões executadas com base em mandados registrados, a prisão

será também imediatamente comunicada ao juiz local (da prisão), o qual providenciará

a certidão extraída do registro no Conselho (CNJ).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

50

Caberá ao Conselho Nacional de Justiça a regulamentação do registro do mandado

de prisão aqui mencionado (art. 289-A, §6º).

No caso de haver perseguição, seja em flagrante delito, seja em cumprimento de

mandado judicial, o agente de polícia poderá efetuar a prisão em qualquer lugar em

que for alcançado o perseguido, devendo, então, apresentar o preso à autoridade local,

que lavrará o auto de prisão (se de flagrante se tratar).

Caberá ao juiz processante, ou seja, aquele perante o qual transita a ação penal

(ou o processo penal) providenciar a remoção do preso no prazo máximo de trinta dias,

contados da efetivação da prisão, para que ele fique à sua disposição (art. 289, §3º),

com o que parece revogada a parte final do art. 290, que impunha o dever de remoção

à autoridade policial.

A prisão poderá ser precedida de perseguição, sobretudo para fins de preservação

da situação de flagrante, que ocorrerá quando o agente policial (ou terceiro, no

flagrante), tendo avistado o réu (ou indiciado, ou suposto autor do fato), persegui-

-lo sem interrupção da diligência. O que caracteriza a interrupção é a desistência da

perseguição, diante da impossibilidade antevista da consecução da diligência, a ser

aferida, também, pela ausência de qualquer providência efetiva no sentido da captura.

Enquanto a polícia estiver no encalço da pessoa, todavia, ainda que não mais

avistando-a (o que ocorrerá quando a perseguição se fizer de cidade a cidade, e assim

progressivamente), não estará interrompida a busca (art. 290, § 1º, a, CPP).

Por isso, se o agente policial, sabendo, por indícios ou informações fidedignas,

que o perseguido tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, sair em seu

encalço, será suficiente para caracterizar a perseguição (art. 290, § 1º, b).

Assente-se, por fim, que o uso de algemas, do mesmo modo que ocorre com

quaisquer medidas de coerção física, deve ser excepcional e justificado por razões de

cautela, quando houver risco à integridade física dos envolvidos no ato prisional (policiais,

terceiros e o aprisionado).

No particular, mencione-se a recente Súmula Vinculante de nº 11, do Supremo

Tribunal Federal, nos seguintes termos: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência

e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do

preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade

disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual

a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Embora acertada a decisão, quanto à essência de seu conteúdo, relativamente

ao uso das algemas, pensamos que a Suprema Corte foi além do que se espera na edição

de uma súmula de jurisprudência. Os pressupostos e limites da responsabilização

penal, civil ou administrativa de quaisquer agentes públicos decorrem exclusivamente

de Lei, não sendo possível aos órgãos do Poder Judiciário a imposição de requisitos

supralegais para a prática de atos administrativos (justificativa por escrito, por exemplo).

De mais a mais, a situação de risco é questão essencialmente prática, ou seja,

dependente de cada situação concreta, não sendo reduzível a fórmulas abstratas.

De todo modo, ao que parece, a edição da citada Súmula veio contextualizada:

houve inúmeros excessos em atos prisionais espetaculosos, com objetivos nitidamente

institucionais, a merecer a reprimenda e o controle do Poder Judiciário. É o que transLei

nº 12.403, de 05 de maio de 2011

51

parece da referência expressa à nulidade do ato prisional ou de qualquer ato processual

a ele associado.

Nesse particular, a Suprema Corte não só não andou bem, como foi muito além

na atividade judicante. A irregularidade de ato administrativo somente pode dar causa

à sua nulidade se houver violação ao seu conteúdo. O uso irregular de algemas não

pode se prestar a anular ato processual algum, embora se possa aceitar a anulação da

prisão, em si. Contudo, não se pode sequer pensar em pretender a nulidade da prisão

preventiva, na medida em que esta decorre de ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária. Assim, o uso indevido das algemas pelo executor do mandado jamais teria

como consequência a anulação da decisão judicial nesse sentido (da necessidade da custódia),

de modo que o eventual relaxamento da prisão, nesse caso, não impediria a repetição

imediata (sem algemas) do ato prisional pela óbvia razão da permanência integral

da decisão judicial que decretara a preventiva.

O mau uso das algemas pode e deve gerar consequências administrativas, civis

e até mesmo penais, no ponto em que se referem a violações do direito material (integridade

física, imagem, dignidade humana etc.); mas a anulação de todo o processo

ou do procedimento no curso dos quais ele (ato prisional) se realiza não se justifica

(ressalvada a hipótese de relaxamento da prisão em flagrante!) a não ser enquanto

pedagogia supralegal dos poderes públicos.

11.10. Prisão Especial

O art. 295 do CPP cuida das chamadas prisões especiais, cabíveis para determinadas

pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar

por elas alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas.

O referido dispositivo refere-se às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares,

não se aplicando àquelas resultantes de sentença penal condenatória passada em

julgado, também tratadas como definitivas.

À exceção de uma ou outra situação, sobretudo quando fundada no exercício de

determinadas funções públicas, ligadas à própria persecução penal, parece-nos absurdamente

desigual o tratamento reservado a algumas pessoas, especialmente quando

baseado no grau de escolaridade de que são portadoras (art. 295, VII, CPP).

De outra perspectiva, a distinção e a desigualdade revelam, de modo subliminar,

uma confissão estatal expressa no sentido de que os nossos estabelecimentos prisionais (delegacias,

cadeias públicas etc.) devem mesmo ser reservados para as classes sociais menos

favorecidas (econômica, financeira etc), o que, aliás, iria exatamente na direção de uma

outra realidade, ainda mais sombria, qual seja, a da seletividade do sistema penal.

O tema, abordado em profundidade pela criminologia denominada crítica e tantas

vezes anunciado pelos defensores do abolicionismo penal teria o seguinte espectro:

o sistema penal, aqui envolvendo todo o aparato estatal persecutório (agentes de

polícia, Ministério Público, magistratura, penitenciárias, cadeias etc.), é propositadamente

seletivo, dirigindo-se mais e mais aos autores que aos fatos por eles praticados;

é seletivo também no sentido de afirmar a exclusão social, visando atingir e proteger

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

52

apenas determinados e específicos interesses, de determinados e específicos grupos ou

camadas sociais.

O problema maior que resulta da apontada desigualdade diz respeito à possibilidade

prática de aplicação do princípio da isonomia na sua solução: o que deveria ser feito é

a reivindicação das prisões especiais, ou melhor, prisões melhores e mais adequadas para a

generalidade dos presos provisórios e não a extinção de qualquer prisão especial. Em outros

termos: a melhoria de todos os cárceres, em vez da socialização do terror.

A Lei nº 10.258, de 11 de julho de 2001, anunciada como o fim dos privilégios

carcerários, alterou a redação do art. 295, nele incluindo diversos parágrafos, além da

modificação de alguns incisos, entre os quais avultam:

a) a prisão especial consistiria exclusivamente no recolhimento em local distinto

da prisão comum (§ 1º);

b) não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será

recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento (comum) (§ 2º);

c) os demais direitos e deveres do preso especial (além daqueles expressamente

arrolados naquela lei) serão os mesmos do preso comum.

Ora, é bem de ver que as mudanças não são tantas assim, até por que a simples

manutenção da possibilidade de recolhimento em quartéis, quando constatada a ausência

de prisões especiais, não deixa de ser uma porta aberta para a manutenção da

diferença de tratamento.

De outro lado, se superada a questão (se algum dia puder sê-lo), tem-se que

a prisão especial é cumprida em quartéis e/ou prisão especial e reservada às pessoas

arroladas nos diversos incisos do art. 295, entre as quais os ministros de Estado, os

Governadores, os Prefeitos, Vereadores, Magistrados, Delegados de Polícia, os diplomados

por qualquer das faculdades superiores da República, os Ministros de confissão

religiosa, os Ministros do Tribunal de Contas etc.

Mas não é só. Há também leis específicas cuidando de reservar ou mesmo ampliar

semelhantes prerrogativas aos membros de determinadas carreiras, como ocorre

em relação à Lei nº 8.625/93 e à Lei Complementar no 75/93, que cuidam da legislação

orgânica do Ministério Público dos Estados e, respectivamente, do Ministério Público

da União, bem como a Lei Complementar nº 35/79, Lei Orgânica da Magistratura. Há

também outras vedações de prisões antes do trânsito em julgado, como ocorre com

os membros do Congresso Nacional (art. 53, CF), com as ressalvas ali previstas, e o

Presidente da República (art. 86, § 3º, CF).

Por fim, estabelece o art. 300 do CPP que sempre que possível os presos provisórios,

isto é, aqueles submetidos às prisões cautelares, ficarão separados das pessoas que

já estiverem definitivamente condenadas. E diz mais: que o militar preso em flagrante

delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição

a que pertencer, onde ficará à disposição das autoridades competentes, sejam civis

(Justiça Comum) seja militar.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

53

A regra, entretanto, é diariamente contrariada pela nossa realidade prisional,

havendo inúmeros presos em cadeias e delegacias públicas, já definitivamente condenados,

aguardando vagas em penitenciárias.

11.11. Prisão para extradição e prisão civil

Não há mais, por revogação, a previsão de prisão de natureza administrativa,

como havia na anterior redação do art. 319, do CPP. A Lei 12.403/11, corretamente,

aboliu semelhante despautério.

O ideal é que ela tivesse se referido de modo expresso à prisão cautelar para fins

de extradição. Não o fez, porém.

Por isso, somente será possível a aludida modalidade de prisão quando as circunstâncias

do crime e dos fatos se enquadrem nas hipóteses do art. 312 e art. 313,

ambos do CPP, embora, nos processos de extradição não se encontrem os riscos para a

instrução ou investigação ali previstos. A prisão seria, então, para garantir a aplicação

da lei (não a lei penal, que não seria a nossa!).

Já a prisão civil por dívida, que não tem natureza criminal e nem administrativa,

somente pode ser decretada em razão do inadimplemento voluntário e inescusável de

pensão alimentícia, consoante se extrai do julgamento dos Res 349.703 e 466.343,

pelo Plenário daquela Corte. Ver, ainda, mais recentemente: STF – HC 92.817, Rel.

Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 12.02.2009. Também: HC 96.772-8/

SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª. Turma, unânime, DE, 21.08.2009.

Vedada, portanto, a prisão civil do depositário infiel, por força da adesão nacional

a tratados internacionais que não a autorizam.

11.12. A liberdade provisória, com e sem fiança

As modificações do sistema geral de prisões no Brasil, iniciadas já desde a Constituição

da República e passando pela Lei 11.689/08 e Lei 11.719/08, chegam então ao

ápice com a Lei 12.403/11, que, atendendo a uma grande demanda de vários setores

da sociedade civil – malgrado os discursos emocionalmente punitivos! – cria uma série

de alternativas ao cárcere, instrumentalizando o juiz com inúmeras medidas cautelares

diversas da prisão.

Antes da citada lei, ou o juiz determinava a prisão ou optava pela concessão de

liberdade provisória, mediante o cumprimento de determinadas condições, podendo,

ou não, incluir o recolhimento de fiança. Aliás, para os crimes contra a ordem tributária

e contra as relações de consumo, a única liberdade cabível era aquela com fiança,

segundo a antiga redação do art. 325, CPP.

Os tempos agora são outros. Impõe-se uma completa revisão do sistema.

E, somente por isso, não passaremos em revista toda a história da liberdade provisória

no Brasil, avançando, desde logo, para o exame dos regimes/modelos atuais,

fundados na necessidade e na adequação da medida, conforme já antecipado, atentos

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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também ao postulado da proporcionalidade, de modo a evitar que uma medida cautelar

seja mais gravosa que os resultados finais de uma condenação penal.

E, também como já o afirmamos, a manutenção da expressão liberdade provisória

não tem a menor justificativa, senão o fato – nem tão relevante assim – de sua utilização

na Constituição da República. Ao fim e ao cabo, cuida-se de medida cautelar,

diversa da prisão.

No entanto, a sua manutenção, para além da inutilidade, poderá causar algumas

dificuldades na compreensão do novo sistema de cautelares. Afinal, o que significa a

liberdade provisória com fiança e a liberdade provisória sem fiança, se, segundo o disposto

no art. 282, §1º, CPP, referido ao art. 319, VIII, CPP, a fiança pode ser aplicada

isolada ou cumulativamente, junto a outras medidas cautelares???

Seria correto falar em liberdade provisória antes da prisão, como leva a crer o art.

321, CPP? Ou ela deveria ser aplicada somente após o flagrante, como sempre foi???

Uma coisa é certa: não fosse a referência expressa na Constituição da República,

a nova legislação não manteria qualquer forma de liberdade provisória, e, sim, se limitaria

a estipular as diferentes modalidades de medidas cautelares diversas da prisão,

regulando as condições de respectiva aplicação, seja de modo autônomo, isto é, independente

de prisão anterior, seja de modo subsidiário, para o fim de substituir a custódia

(prisão) provisoriamente (essa sim) aplicada.

Portanto, que fique logo esclarecido: as prisões previstas no CPP (em flagrante e

preventiva) e na Lei 7.960/89 (prisão temporária) constituem, agora, apenas espécies

das várias medidas cautelares pessoais de nosso ordenamento.

A prisão temporária segue mantendo sua regulação autônoma, desvinculada das

hipóteses do art. 319, CPP, limitando-se à proteção da fase de investigação e somente

quando presentes as circunstâncias nela mencionadas, além de ser cabível apenas para

os crimes nela definidos.

E, mais.

Segundo nos parece fora de dúvidas, quando se tratar de prisão temporária para

o fim de identificação civil do aprisionado – havendo dúvidas relevantes quanto a

ela – o seu esgotamento (de sua função) se dará tão logo seja feito o esclarecimento

das dúvidas, não havendo qualquer razão para o alongamento da custódia, se feita a

identificação antes do prazo fixado para a prisão temporária. Deve-se aplicar, assim, e

por analogia, o quanto disposto no art. 313, parágrafo único, CPP.

Assim, se as medidas cautelares podem ser impostas tanto antes da prisão em

flagrante, quanto depois dela, o que significaria a liberdade provisória?

Um pequenino recorte histórico nos ajudará a chegar às conclusões adiante expostas,

no sentido de que a liberdade provisória passa a ser apenas a explicitação de

diferentes maneiras da restituição da liberdade daquele que tenha sido preso em flagrante,

ou, agora, preventivamente.

Já vimos que, em sua redação primitiva, de 1941, a prisão em flagrante tinha

como consequência uma antecipação do resultado final do processo, fundada, sobretudo,

na presunção de culpabilidade, decorrente do próprio flagrante, mas também de

uma antecipação do juízo de necessidade, decorrente de uma presunção de fuga.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

55

Com efeito, desde antes da legislação imperial, ao tempo, portanto, da vigência

das Ordenações do Reino, particularmente as Filipinas, do século XIV, o nosso ordenamento

processual ocupou-se da privação da liberdade antes do trânsito em julgado,

justificada a partir do risco de não-apresentação do acusado para julgamento.

As cartas de seguro, a homenagem, os fiéis carcereiros e já a fiança constituíam

modalidades de liberdade provisória, de natureza fidejussória, por meio das quais era

garantida a apresentação do preso no dia do julgamento.

A liberdade provisória, àquele tempo, era uma exceção à regra da prisão, concedida

mediante certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do

Poder Público.

Na legislação imperial, a Constituição de 1824 e, posteriormente, o Código de

Processo Criminal de 1832 resumiram todas as diversas modalidades de liberdade provisória

a uma única: a liberdade mediante o pagamento de fiança, já transformada,

então, em garantia real, e não mais fidejussória.

Foi nesse cenário que se implantou o regime de prisão e liberdade do Código de

Processo Penal de 1941, no qual, como regra, foi mantida, como única modalidade de

liberdade provisória, aquela realizada mediante o pagamento de fiança, salvo quando

se pudesse comprovar, desde logo, que o crime tinha sido praticado por meio de conduta

penalmente justificada, isto é, quando presente alguma excludente de ilicitude

(estado de necessidade, legítima defesa etc.).

O Código de Processo Penal partia, então, inequivocamente, de uma presunção

de culpa de quem fosse preso em flagrante delito.

A liberdade provisória, com fiança ou sem ela, portanto, somente tinha cabimento

a partir da prisão em flagrante, e encontraria nessa (prisão em flagrante) a sua

legitimação.

E, a nosso juízo, assim devem permanecer as coisas, enquanto não se varrer do

mapa de nossa legislação a inapropriada expressão (liberdade provisória), conforme o

disposto no art. 310, II, ambos do CPP, a dispor:

Art.310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I- relaxar a prisão ilegal; ou

II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes

os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem

inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas

da prisão; ou

III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança

Parágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,

que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a

III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 dezembro de 1940

– Código Penal , poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado

liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os

atos processuais, sob pena de revogação.

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A primeira hipótese (I) não diz respeito a qualquer forma de liberdade provisória.

A ilegalidade da prisão determina o seu relaxamento, sem que se possa impor qualquer

medida cautelar ao libertado. As demais, sim.

Note-se que o parágrafo único do art. 310 prevê a única modalidade de liberdade

provisória distinta das demais medidas cautelares do art. 319 e daquela do art. 320,

CPP. Trata-se da situação em que o juiz, ao exame dos autos da prisão em flagrante,

entende presentes indícios de ter sido praticado o fato nas circunstâncias do art. 23 do

Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.).

Ali, como parece claro, não será possível a imposição nem de fiança e nem de qualquer

outra modalidade de cautelar, limitando-se a medida à exigência de comparecimento

a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Podemos até prosseguir na antiga classificação doutrinária que denomina a aludida

liberdade provisória de vinculada (ao processo), expressão pouco técnica, mas, agora, útil

para a distinção da providência com as demais cautelares do art. 319 e art. 320, ambos do

CPP, que podem ser impostas isolada ou cumulativamente, incluindo a fiança.

Então, adotando-se tais diretrizes, poderíamos traçar o seguinte quadro das liberdades

provisórias:

a) liberdade provisória em que é vedada a fiança: cabível sempre após a prisão

em flagrante, com a obrigatória imposição de qualquer das cautelares do art.

319 e do art. 320, CPP, com exceção da fiança, quando não for necessária a

prisão preventiva e quando for expressamente proibida a imposição daquela

(fiança – art. 323 e art. 324);

b) liberdade provisória com fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante

e quando não necessária a preventiva. Será imposta, obrigatoriamente, a

fiança, além de outra cautelar, se entender necessário o juiz;

c) liberdade provisória sem fiança: cabível após a prisão em flagrante, quando

inadequada ou incabível a preventiva, com a imposição de qualquer outra

medida cautelar, por julgar o juiz desnecessária a fiança;

d) liberdade provisória vinculada, ao comparecimento obrigatório a todos os

atos do processo, sob pena de revogação (art. 310, parágrafo único).

Note-se que a liberdade provisória com a proibição da fiança é fruto de delírio

legislativo, fundamentado na Constituição da República, que previu a inafiançabilidade

para vários e graves delitos. A idéia parece ter sido a proibição de qualquer restituição da

liberdade para aquele preso em crimes inafiançável. Equívoco manifesto!

É a própria Constituição que exige ordem e escrita e fundamentada de autoridade

judiciária competente para qualquer modalidade de prisão.

Não bastasse, a redação do art. 283, CPP, reafirma essa exigência, introduzindo,

porém, um novo regime de irrecusável contradição: autoriza a liberdade provisória

para todo e qualquer crime, quando ausentes as razões da preventiva, vedando a exigência

de fiança justamente para os crimes mais graves e de maior reprovação social! Ou

seja, permite a liberdade com a imposição de uma ou de várias cautelares, desde que

não seja a fiança!

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E, para os demais crimes, cuja inafiançabilidade não esteja consagrada na bobagem

do art. 323, CPP, a liberdade poderá ser obtida mediante a imposição de uma

ou de outras medidas cautelares, incluindo a fiança! Resumo: para crimes menores, a

liberdade e a possibilidade de imposição de todas as cautelares; para os mais graves (do

art. 323), a liberdade e apenas algumas cautelares! A história, como sempre, se repete…

Portanto, que ninguém se fie na distinção entre liberdade provisória com ou sem

fiança. Existirá uma ou outra se o juiz impuser ou não a fiança. Apenas nos casos já

citados, em que for proibida a imposição de fiança, se poderá falar, rigorosamente, em

liberdade sem fiança. E quando não se tratar das hipóteses do art. 323 e art. 324, CPP,

para as quais é vedada a fiança, nem por isso deverá o juiz, obrigatória e necessariamente,

impô-la, isolada ou cumulativamente a outras.

Já a liberdade vinculada implicará a restituição da liberdade ao preso, com a única

exigência do comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único),

não sendo cabível, em princípio, qualquer outra medida cautelar, desde que ele cumpra

as obrigações resultantes da vinculação (comparecimento a todos os atos do processo).

Adiante, faremos um exame mais detalhado da matéria.

Cumpre, porém, e antes, pontuar que a Lei 12.403/11 é lei geral, não revogando,

em princípio, a legislação especial que cuida da matéria. Há leis no Brasil que ainda vedam

a concessão de liberdade provisória, com e sem fiança, para determinados crimes,

além daqueles para os quais o CPP, agora, estabelece a inafiançabilidade ou a proibição

de imposição de fiança.

Todas essas vedações legislativas à restituição da liberdade são inconstitucionais,

por todas as razões de índole constitucional que já alinhamos aqui.

Agora, diante da nova sistemática do art. 283, CPP, a exigir fundamentação cautelar

para as prisões anteriores ao trânsito em julgado, ainda que não se fale em revogação,

rigorosamente, o fato é que uma interpretação sistemática do direito processual penal

caminha inexoravelmente no sentido de recusar aplicação a qualquer norma que vede

a restituição da liberdade ao preso em flagrante sem ordem judicial escrita e fundamentada,

baseada em razões cautelares.

Arrolam-se nesse sentido: A Lei 8.072/90, que cuida dos crimes hediondos; a Lei

9.034/95, das organizações criminosas; a Lei nº 9.613/98, dos chamados crimes de “lavagem”

de bens, dinheiro e valores, e, ainda, o Estatuto do Desarmamento, Lei nº 10.826/03,

todas vedando a liberdade provisória, ou, melhor dizendo, a restituição da liberdade.

Todas evidentemente inconstitucionais.

Na mesma linha, a Lei de Tóxicos, Lei nº 11.343, de agosto de 2006, a vedar a concessão

de liberdade provisória, com ou sem fiança, para os crimes previstos no art. 33, caput

e § 1º, art. 34 e art. 37 (tráfico de drogas, fabrico de instrumentos para o tráfico e associação

para o tráfico), tudo consoante o disposto no art. 44 da referida legislação.

E a Suprema Corte, em decisões emanadas de sua Primeira Turma, vem aceitando

a proibição ((Habeas Corpus nº 101.101-MG, STF, 1ª Turma, unânime, Relatora

Ministra Cármen Lúcia, julgado em 25.05.2010, publicado no DJ em 24.11.2010), contrariando,

segundo nos parece, as exigências constitucionais, e divergindo da Segunda

Turma daquele Tribunal (Habeas Corpus n. 99.278/RS, Relator Ministro Eros Grau, 2ª

Turma, unânime, julgado em 04/05/2010, publicado no DE em 21/05/2010).

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Parece-nos que, agora, a citada (Primeira) Turma terá que contornar, não só

uma lei específica, mas todo o sistema prisional nacional inaugurado com a nova redação

do art. 283, caput, CPP.

11.12.1 Relaxamento da Prisão

Nos termos do art. 5º, LXV, da CF, a “prisão ilegal será imediatamente relaxada

pela autoridade judiciária”.

A palavra relaxamento significa unicamente uma via de controle da legalidade

da prisão, independentemente da modalidade, não se restringindo à hipótese de flagrante

delito, embora a sua aplicação prática, em regra, ocorra em relação a essa.

Assim, chegando ao conhecimento da autoridade judicial a existência de uma

prisão ilegal, deverá ela, nos limites de seu poder jurisdicional, determinar incontinenti

o seu relaxamento.

É o que se encontra no art. 649 do CPP, que autoriza a concessão ex officio do

habeas corpus, com fundamento na ilegalidade da coação, cujas hipóteses, ou melhor,

em que algumas delas, encontram-se explicitadas também no art. 648.

O relaxamento da prisão ocorrerá, portanto, em todos os casos de ilegalidade,

dirigindo-se contra todas as modalidades de prisão previstas no Código de Processo

Penal, desde que tenham sido determinadas sem a observância das previsões legais,

dentre os quais, como já visto (item 11.8, relativo ao ato prisional), o uso indevido e

abusivo das algemas, quando manifesta a desnecessidade da medida. No particular,

renove-se a observação no sentido de que somente o exame de cada caso concreto

poderá demonstrar a efetiva desnecessidade das algemas, não havendo qualquer critério

a priori que possa antecipar eventual ilegalidade (prisão de mulher? de idoso?).

De outro lado, vale registrar que, havendo excesso de prazo na prisão preventivamente

decretada, o tribunal, por via do habeas corpus ou mesmo de recurso nominado,

deverá cassar a decisão, determinando o relaxamento da prisão, cuja continuidade já

seria ilegal. É de se observar, ainda, que, ao contrário do relaxamento, a revogação da

prisão preventiva, que tanto pode ser decidida pelo juiz que a decretou quanto pelo

tribunal, em grau de revisão (reforma), deverá ter por fundamento a falta de motivo

para que subsista, nos termos do art. 316 do CPP. Nessa oportunidade, entendendo o

juiz ou o tribunal que o caso não é de revogação, mas de substituição da cautela, poderá

ser imposta outra medida cautelar do art. 319, CPP.

Como se trata de controle judicial da ilegalidade na imposição de restrição da

liberdade individual, o relaxamento será cabível, como é óbvio, em qualquer procedimento

e para quaisquer crimes, quando houver excesso de prazo ou outra irregularidade

na constrição da liberdade (ver Súmula nº 697, STF).

Uma vez relaxada a prisão, a consequência imediata será a soltura do preso,

sem a imposição a ele de quaisquer restrições de direitos, uma vez que não se cuida

de concessão de liberdade provisória, mas de anulação de ato praticado com violação

à lei. A liberdade deverá ser plenamente restituída, tal como ocorre na revogação da

preventiva, por ausência dos motivos que justificaram a sua decretação.

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11.12.2. Liberdade Provisória com Fiança

A Lei 12.403/11, como vimos, introduziu um novo sistema de medidas cautelares

pessoais no processo penal brasileiro, reunindo, em uma mesma estrutura, a (prisão)

preventiva e inúmeras outras medidas diversas da prisão.

Desse modo, criou-se um sistema alternativo, de tal modo que a prisão preventiva

seja, em regra, a última providência cautelar.

Isso não significa, contudo, que ela dependerá da anterior aplicação de alguma

medida cautelar. Não. A preventiva poderá ser imposta, a) autonomamente, quando

presentes as situações do art. 312 e as circunstâncias do art. 313, ambos do CPP; e b)

subsidiariamente, quando descumprida uma cautelar (art. 319 e art. 320), quando se

exigirá apenas os requisitos do art. 312, CPP.

De modo que a expressão liberdade provisória, além de absolutamente desnecessária,

serve apenas para causar algumas confusões acerca da estrutura do novo sistema.

É que, em princípio, a simples imposição de fiança, isolada ou cumulativamente

com outra cautelar, em qualquer fase da investigação ou do processo, poderia ser entendida

como uma forma de liberdade provisória com fiança.

E, da mesma maneira e pelas mesmas razões, a imposição de qualquer outra medida

cautelar desacompanhada da fiança poderia se qualificar como liberdade provisória

sem fiança.

Evidentemente, se for assim, sequer haverá a necessidade do uso dessa expressão

(liberdade provisória), sendo ela em tudo equiparada a modalidades diferentes de

medidas cautelares.

Por isso, e seguindo a tradição de nosso direito, pensamos que ela, a expressão

liberdade provisória, deve ser reservada para as diversas formas de restituição da liberdade,

após a prisão em flagrante, exatamente como era o nosso regime anterior à Lei

12.403/11.

Note-se que, no caso de eventual substituição da prisão preventiva por outra

cautelar menos gravosa, não se poderá falar em liberdade provisória, mas de substituição

entre cautelares (art. 282, §5º, CPP).

Apresentado o auto de prisão em flagrante ao juiz, no prazo de vinte e quatro

horas (art. 306, §1º), deverá ele adotar as providências alinhadas no art. 310 e seu

parágrafo único, CPP, a saber, a) será relaxada a prisão ilegal (I), e, b) se concederá

alguma forma de liberdade provisória, com ou sem fiança (III), ou, ainda, mediante o

comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único), se não for o

caso de sua conversão (do flagrante) em prisão preventiva (II).

A liberdade provisória com fiança, portanto, se distinguirá das outras, sem fiança,

ou vinculada, pela simples imposição da fiança, que poderá, ou não, vir acompanhada

de outra cautelar (art. 282, §1º e art. 319, §4º, CPP).

A imposição de fiança será cabível para todos os crimes, à exceção:

a) dos crimes aos quais não seja imposta pena privativa da liberdade (art. 283, §1º);

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b) no caso em for cabível a transação penal, e, ainda, na hipótese de efetiva

(proposta e aceita) suspensão condicional do processo (art. 76 e art. 89, da

Lei 9.099/95);

c) nos crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação

da pena privativa da liberdade ao final do processo, em razão das

condições pessoais do agente;

d) dos crimes para os quais é vedada a fiança, expressamente, conforme art.

323 e art. 324.

A primeira e a última hipótese de não cabimento da fiança estão previstas em

lei e apresentam justificativas totalmente diferentes e quase contraditórias, como já

alertamos.

A vedação de imposição de cautelar para crimes aos quais não seja prevista a

pena privativa da liberdade (a) se fundamenta em juízo de proporcionalidade. É que,

à consideração de que qualquer das medidas cautelares previstas no Código implica

significativa restrição de direitos, evita-se a sua imposição em processos em que não se

chegará a resultados mais gravosos. Fez-se, então, juízo de ponderação entre a necessidade

das cautelares e a efetividade do processo.

Já a outra proibição (b), na qual se reproduz a pífia tentativa constitucional de

reduzir a complexidade da vida real em fórmulas abstratas, decorre da inafiançabilidade

prevista para determinados crimes na Constituição da República (crimes de

racismo, de drogas, hediondos, tortura etc. – art. 5º, XLII, XLIII e XLIV).

Note-se, contudo, que a pretensão do constituinte, nesse caso, parece ter sido

a de proibição de qualquer forma de restituição da liberdade, seja com, seja sem fiança,

seja, enfim, mediante qualquer alternativa à prisão. A referência feita então à inafiançabilidade

partia da equivocada suposição de que a vedação da fiança equivaleria à

proibição de restituição da liberdade.

Bem se vê que nosso constituinte sequer conhecia o fato de que, desde o ano

de 1977, com a Lei 6.416, a liberdade provisória no Brasil era cabível para quaisquer

crimes, independentemente de ser ou não afiançáveis. A esse tempo, a fiança perdeu

qualquer utilidade, na medida em que o art. 310, parágrafo único, em sua redação já

agora revogada, estipulava a restituição da liberdade mediante o comparecimento a

todos os atos do processo, como regra geral.

Apenas em 1990, a Lei 8.035, passou a exigir a liberdade somente com fiança

para os crimes contra a ordem tributária e contra a economia popular (antiga redação

do art. 325, CPP).

Depois disso é que outras e várias leis passaram a ressuscitar a proibição de liberdade

provisória, retrocedendo décadas na evolução do processo penal. Mais adiante

as veremos.

O que queremos assentar, portanto, é que a inafiançabilidade constitucional, embora

pretenda a proibição de qualquer forma de restituição da liberdade, não se compadece com

o sistema de garantias individuais estruturado nela própria (Constituição), sobretudo no

ponto em que se exige ordem escrita e fundamentada da autoridade JUDICIÁRIA (e, não,

legal, ou constitucional) para qualquer privação da liberdade (art. 5º, LXI).

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

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Veja-se, então, o despropósito da lei, beirando à contradição: de um lado, evita-

-se a fiança para não onerar excessivamente autores de infrações menos graves, para as

quais sequer se prevê pena privativa da liberdade; do outro, proíbe-se a fiança para as

mais reprováveis e graves infrações penais!

As demais exceções à imposição de fiança repousam, como já antecipamos, no

postulado da proporcionalidade, na perspectiva da proibição do excesso.

Com efeito, as infrações penais de menor potencial ofensivo, tais aquelas para as

quais são previstas a transação penal (Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Criminais),

não ostentam riscos significativos à efetividade do processo, diante de sua baixíssima

apenação (crimes e contravenções). A imposição de restrições de direitos nessas hipóteses

seria também excessiva e contrária à lógica dos Juizados Criminais, voltados

para a conciliação.

Pelo mesmo fundamento, pensamos que a proposta de suspensão condicional

do processo (art. 89, Lei 9.099/95) deve anteceder a qualquer pretensão acautelatória,

a não ser quando se tratar de prisão em flagrante, caso em que se deverá, desde logo,

impor a medida cautelar que se revelar necessária e suficiente. Mesmo nessa situação,

porém, se e quando efetivada a suspensão do processo, deverá ser revogada a cautelar

eventualmente imposta.

Quanto aos crimes culposos, remetemos o leitor às observações que fizemos no

item 11.4.1. (Regras gerais da aplicação).

Vamos, então, ao procedimento da fiança.

A primeira observação, e que constitui uma vantagem prática da fiança, é que

ela poderá ser arbitrada imediatamente pela autoridade policial, nos casos de infração

penal cuja pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322).

Se a autoridade policial recusar ou retardar a restituição da liberdade mediante

fiança, o preso, ou qualquer pessoa em seu nome, poderá prestá-la, por simples petição

ao juiz, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito horas), nos termos do art. 335.

A vantagem prática aqui é manifesta, dado que, uma vez prestada a fiança, a restituição

da liberdade é imediata, independentemente do pronunciamento do juiz, que,

em tese, somente receberia o auto de prisão em flagrante no prazo de vinte e quatro

horas após a prisão (art. 306, §1º).

Outra curiosidade: o art. 322, parágrafo único, CPP, prevê que, nos demais casos,

ou seja, quando não for possível à autoridade policial o arbitramento da fiança, o juiz

decidirá sobre o requerimento de fiança no prazo de 48 (quarenta e oito horas).

Eis aqui mais um exemplo da falta de sistematização da matéria, depois de tantas

idas e vindas do projeto de lei 4.208/01, afinal transformado na Lei 12.403/11. Após

a prisão em flagrante, nos termos do art. 310, caput, do CPP, o juiz deverá, ou relaxar

a prisão, ou converter o flagrante em prisão preventiva, ou, ainda, conceder liberdade

provisória, com ou sem fiança! Ou seja, a concessão de liberdade provisória não depende

de qualquer requerimento do aprisionado ou de quem quer que seja!

Por isso, e como o auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz no

prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, o prazo para deliberação acerca das providências

do art. 310, I, II e III, bem como de seu parágrafo único, não excederá vinte

e quatro horas, a fim de que não se ultrapasse o prazo de 48 (quarenta e oito) horas

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previstas para a apreciação do tal pedido de liberdade provisória com fiança (art. 322,

parágrafo único).

E, mais. Nada impedirá que o juiz imponha outra medida cautelar além da fiança,

ainda quando se trate de requerimento unicamente desta (fiança) pelo aprisionado.

Outro resquício do sistema anterior reside na disposição do art. 334, que continua

prevendo que a fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a

sentença condenatória.

Ora, essa disposição, que vem desde a redação originária do CPP, somente fazia

sentido quando prevista a possibilidade de execução provisória da condenação.

Quando ela era possível, sendo afiançável a infração, o acusado poderia escapar da

prisão prestando fiança! Assim, e porque vedada a execução provisória, a expressão a

qualquer tempo é redundante.

De se ver, então, que a fiança independe de requerimento e, por isso, pode ser imposta

de ofício, após a prisão em flagrante (art. 310, II), além das outras oportunidades

em que ela se mostre necessária e adequada (art. 282, §2º e §6º).

Não se trata mais de benefício a ser concedido, mas de imposição de restrições de

direito por necessidade acautelatória. E isso muda tudo, do ponto de vista da aplicação

da fiança, e, sobretudo, quanto ao momento e a pertinência de sua apreciação.

Não há novidades no que se refere aos critérios para a determinação do valor da

fiança. Deverão ser considerados, a) a natureza da infração; b) as condições pessoais

do preso; c) o custo geral das despesas processuais (art. 326, CPP). A vantagem das

novas regras é que a medida da fiança recebeu agora um referencial mais estável: o

salário mínimo, acabando com a loucura das variações financeiras.

Permanecem também os critérios mensurados pela gravidade da infração (menor,

igual ou superior a quatro anos), segundo o disposto no art. 325, I e II, CPP, e da

situação pessoal do afiançado (art. 325, §1), I, II e III, CPP. A curiosidade é a previsão

da possibilidade de aumento da fiança em até mil vezes!

Ora, é preciso ter em conta que estamos tratando daquele ainda não condenado

definitivamente. Portanto, há que se ter cautela na fixação dos valores da fiança, sob

pena de, por vias transversas, se voltar ao regime de prisão preventiva obrigatória, por

impossibilidade econômica de sua prestação. Naturalmente, e em tese, haverá clientela

para o aludido exagero, mas a depender do exame mais cuidadoso quanto aos elementos

indiciários (de autoria, de materialidade, da disponibilidade financeira etc.)

Quanto às obrigações resultantes da imposição da fiança, bem como das consequências

de seu desatendimento, veja-se o que dispõem o art. 328 e o art. 328.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer

perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do

inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não

comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da

fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processanLei

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te, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar

àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Atente o leitor para o seguinte: a Lei 12.403/11 aproveitou vários dispositivos da

redação anterior do CPP, que não guardam mais pertinência com o atual modelo da

fiança. Repita-se: não se cuida de concessão ou de benefício, mas de obrigações impostas.

E a fiança, que, aparentemente, impõe apenas o dever de prestação de obrigação

pecuniária ou de valor econômico – sua essência, sem dúvida! – exige que o afiançado

acompanhe regularmente a tramitação do processo, devendo comparecer sempre que

a tanto intimado.

Naturalmente que referida obrigação é uma exigência de natureza nitidamente cautelar,

por isso que somente cabível quando necessário (art. 282, I e II). A liberdade provisória

mediante fiança, portanto, encontra a sua justificação mais clara a partir da prisão em

flagrante, apto a justificar maiores receios quanto à efetiva aplicação da lei penal.

Observe-se, ainda, que, historicamente, a fiança sempre teve por escopo a garantia

de apresentação do afiançado para o julgamento, de modo, então, a evitar a sua

fuga. Essa é uma tradição que vêm desde a legislação imperial.

A nova redação do art. 341 do CPP não é muito clara quanto a tais propósitos,

sobretudo no ponto em que afirma que a fiança seria quebrada quando o afiançado resistir

injustificadamente a ordem judicial (art. 341, IV) e/ou praticar nova infração penal dolosa (art.

341, V), além, é certo, do descumprimento das obrigações fixadas na sua imposição (art.

327 e art. 328), ou de outra medida cautelar eventualmente imposta (art. 282, §1º).

Quanto a tal resistência injustificada à ordem judicial, repetimos o que já afirmamos

por ocasião do exame das medidas cautelares em espécie (item 11.4), relativamente

àquela constante do inciso VIII (a fiança).

Cuida-se de explicitação dos deveres constantes dos dispositivos legais antes transcritos,

que impõem obrigações de comportamento ao afiançado, resultantes da lei, e que

deverão constar do Termo de Fiança, como verdadeiras determinações judiciais. Fora daí,

não acreditamos que a recusa do afiançado em obedecer outras e eventuais determinações

judiciais, tais como a participação em meio de prova que eventualmente o incrimine,possa

justificar a imposição de fiança. Ora, porque razão se esperaria o cumprimento de uma

ordem judicial com aptidão para demonstração da procedência da acusação se ele pode

prestar fiança? Seria totalmente inútil a aludida razão para a imposição da fiança.

Julgar-se-á também quebrada a fiança pela prática de nova infração penal dolosa.

Não se refere à Lei aqui à reincidência (art. 63, CP), a exigir condenação passada

em julgado.

Tudo aqui gira em torno da fundamentação para a imposição de medidas cautelares,

o que significa que se está em busca de razões suficientes para justificar o receio quanto

aos riscos à efetividade do processo. A hipótese de suposta prática de nova infração

dolosa, então, não carece de comprovação definitiva, mas, da solidez dos elementos

informativos nesse sentido.

Pensamos mesmo que apenas quando se tratar de prisão em flagrante sob o fundamento

da prática de infração penal dolosa se poderá pensar no quebramento da fiança

sob essa perspectiva (art. 341, V). Sobre tal questão remetemos o leitor ao tema da

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prisão preventiva para garantia da ordem pública, no ponto em que se discute o risco

de reiteração criminosa.

Mais.

Quando o aprisionado for pobre ou não tiver condições financeiras e nem econômicas

para se submeter à fiança, o juiz poderá impor, além de outras cautelares que

entender pertinentes, as obrigações constantes dos arts. 327 e 328, sob pena de seu

quebramento (da fiança).

Em resumo:

a) a fiança consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos

etc., conforme se observa no art. 330 do CPP, e poderá ser prestada por

qualquer pessoa;

b) descumpridas as condições fixadas na sua imposição (art. 327 e art. 328,

CPP), será ela julgada quebrada, cuja consequência é a perda de metade

de seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas

cautelares mais gravosas, incluindo a prisão preventiva (art. 343);

c) Será igualmente tida por quebrada a fiança quando o acusado deliberadamente

praticar ato de obstrução ao andamento do processo; descumprir

outra medida cautelar eventualmente imposta; resistir injustificadamente

a ordem judicial, e, por fim, praticar nova infração legal.

e) O dinheiro e objetos dados em fiança servirão ao pagamento das custas,

da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa impostas na

sentença penal condenatória passada em julgado, ainda quando ocorra a

prescrição da pretensão executória do art. 110, Código Penal (art. 336);

f) Se a fiança for declarada sem efeito, por qualquer razão, ou for definitivamente

absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor da

fiança será integralmente restituído, sem desconto e devidamente atualizado

(art. 337).

g) No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos

a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na

forma da lei (art. 345);

h) No caso de quebramento da fiança, feitas as deduções previstas no art. 345

deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na

forma da lei (art. 346);

Observe-se, então, que, no que toca à restituição dos valores, corrigidos, da fiança,

o CPP se refere à sentença absolutória e à extinção da ação penal, ressalvando,

contudo, a hipótese de prescrição da pretensão executória, na forma do art. 110 CP,

caso em que não se deveria devolver o valor afiançado.

Cabem aqui importantes considerações.

É que, se a prescrição da pretensão punitiva – antes da condenação definitiva

– faz varrer quaisquer efeitos da sentença condenatória, o mesmo não ocorrerá com

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a prescrição da pretensão executória – após o trânsito em julgado da condenação. A

primeira diz respeito ao processo condenatório; a segunda, ao processo executório.

É de se atentar, de todo modo, que a prescrição executória a que se refere a ressalva

do art. 337, pressupõe decisão condenatória, o que não é caso da regra geral ali

estipulada, cabível para as decisões absolutórias e para as demais formas de extinção

da ação penal.

Na verdade, o legislador demonstra, mais uma vez, desconhecimento da técnica

do processo.

Não há previsão de extinção da ação penal em nosso CPP. O que é extinto, e

quando o é, é o processo e não a ação, exercida com a provocação do Judiciário, por

denúncia ou por queixa.

De se ver, também, que, ao contrário de nosso Código de Processo Civil, a legislação

processual até hoje não contempla hipóteses de extinção antecipada do processo,

sobretudo sem a resolução do mérito.

Como quer que seja, cumpre esclarecer:

a) Qualquer que seja a decisão judicial que deixe de condenar o acusado, a fiança

deverá ser devolvida em sua integralidade. Incluem-se, então, rejeição da

peça acusatória (art. 395, CPP), absolvição sumária (art. 397, CPP); absolvição

definitiva (art. 386, parágrafo único, II, CPP) e qualquer modalidade

da extinção da punibilidade (art. 107, CP), ressalvada, unicamente, a prescrição

da pretensão executória, que, repita-se, pressupõe sentença condenatória

passada em julgado;

b) Da mesma maneira, as decisões de arquivamento do inquérito ou das peças

de investigação terão o mesmo efeito: a devolução integral da fiança eventualmente

prestada.

11.12.3. A Restituição da Liberdade do Art. 283, §1º, do CPP

Se a liberdade provisória, como vimos, é uma medida cautelar, na qual se impõe

ao indiciado ou acusado algumas restrições de direitos, devidamente previstas em lei,

não há como enquadrar como uma espécie ou modalidade da aludida cautela a hipótese

prevista no art. 283, §1º, do CPP.

Aliás, a redação atual do citado dispositivo legal não deixa margem à dúvidas:

as medidas cautelares previstas nesse Título não se aplicam à infração a que não for isolada,

cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa da liberdade.

A regra anterior era semelhante, conforme antiga redação do já modificado art.

321, que previa a hipótese em que o réu se livrava solto.

Trata-se, portanto, de restituição integral da liberdade, quando se tratar de réu

preso em flagrante. Daí afirmar-se não ser hipótese de liberdade provisória, já que essa

seria uma ou mais modalidades de medidas cautelares.

E mesmo quando não houver prisão em flagrante, não se poderá recorrer às cautelares

no caso de apuração de delitos para os quais não se preveja pena privativa da

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liberdade. Corretamente, o legislador entendeu ser desnecessária e inadequada a imposição

de qualquer medida cautelar àquele que, ainda que procedente a acusação, não sofrerá

sanção privativa da liberdade, não se justificando, por isso mesmo, receios quanto

à eficácia na aplicação da lei penal. De outro modo: o custo (restrição de direitos) não

vale o benefício (garantia de aplicação de pena diversa da privativa da liberdade).

Assim, lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial deverá restituir

incontinenti a liberdade ao aprisionado, que passaria, então, a dela usufruir como

se, para efeitos práticos, não tivesse sido preso.

11.12.4. A inafiançabilidade constitucional e a vedação ex lege à

liberdade

Eis que se chega a uma questão que, aliás, já tivemos oportunidade de abordar

(item 11.2, relativo às determinações constitucionais da não culpabilidade). Evitemos

repetições, sem prejuízo de alguns acréscimos.

A Constituição da República, ao lado de inúmeras garantias individuais, demonstrou

seu alto grau de reprovação a determinados delitos, fazendo-o, porém, de

modo juridicamente equivocado, a demonstrar imenso desconhecimento do ordenamento

jurídico de sua época.

Evidentemente, o poder constituinte é soberano, não devendo obediência a

qualquer forma de normatividade anterior. Sabemo-lo todos.

No entanto, quando ele (constituinte) se propõe a regular matéria legislativa a

partir de conceitos e institutos já em vigor e em aplicação é preciso certa cautela a fim

de se evitar a criação e a profusão de confusões.

Pois bem.

Diz a Constituição que os crimes de racismo, de tortura, os crimes hediondos, o

tráfico ilícito de entorpecentes e outros seriam inafiançáveis.

Constituição. Art. 5º- XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável

e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou

anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos

armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Tanto bastou para que, a partir da compreensão, logicamente aceitável, no sentido

de que a expressão inafiançabilidade escolhida pelo constituin te perderia eficácia se

o tratamento a ela reservado fosse apenas o de vedar a concessão de liberdade provisória

com fiança, mas autorizando-a sem a prestação dela, se passasse a enxergar na regra

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da inafiançabilidade – quando prevista na Constituição! – a proibição da restituição da

liberdade às pessoas aprisionadas sob tal fundamentação.

O argumento: se couber a liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis,

haveria manifesta desigualdade no tratamento dos presos provisórios, já que se

destinaria um regime de liberdade menos gravoso (sem fiança) para crimes mais graves

(hediondos, drogas etc.) enquanto, para crimes menos graves, se poderia impor medidas

mais onerosos (com fiança).

O raciocínio, do ponto de vista lógico, está correto.

Mas, do ponto de vista jurídico ele é limitado.

É que a questão atinente às restrições de direito e, enfim, à liberdade provisória

daquele aprisionado em flagrante, constitui matéria de conformação legislativa.

Explicamos: cabe à Lei estabelecer os diversos regimes de liberdade, segundo seja

a maior ou menor gravidade do crime e segundo seja a maior ou menor necessidade

da medida cautelar. A legislação brasileira não poderia se julgar subordinada à péssima

e indevida escolha de palavras do texto constitucional, sobretudo porque a liberdade

provisória é e sempre foi uma medida cautelar e não um benefício generosamente

concedido pelo Estado.

Toda restrição de direitos fundamentais exige ordem judicial escrita e fundamentada.

E isso quem reconhece é o próprio constituinte, no ponto em que afirma que ninguém

será preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, ressalva

o flagrante delito e os crimes militares (art. 5º, LXI).

Haveria contradição no texto constitucional?

Não necessariamente, desde que se saiba sistematizar a matéria, tarefa da qual

deveria se desincumbir o legislador.

Nada impediria e impedirá que a Lei futura viesse (ou venha) a reservar tratamento

cautelar mais gravoso para os crimes mais graves, e regimes cautelares menos

gravosos para infrações menos graves.

A afirmação, no texto constitucional, no sentido de que determinados crimes

seriam inafiançáveis, não apresenta, necessariamente, um obstáculo intransponível à

restituição da liberdade. Bastaria que o legislador, posterior à Constituição, estabelecesse

um regime de cautelares diversos da fiança para os tais delitos inafiançáveis,

mais igualmente eficientes. Por que o legislador não se valeu, por exemplo, da expressão

caução, a ser prestada unicamente em dinheiro, para a restituição da liberdade

para aqueles crimes inafiançáveis? Bastaria distinguir a fiança da caução, tanto pelo

valor mínimo quanto pela espécie de garantia. A fiança poderia voltar a ser fidejussória

(fiador) e não mais real (dinheiro e objetos), enquanto a caução implicaria o imediato

recolhimento de dinheiro. Com isso, afastar-se-ia a problemática utilização da expressão

inafiançabilidade.

Mas, pode-se querer especular um pouco mais sobre as reais intenções do constituinte.

Não terá sido a sua intenção a proibição de restituição da liberdade àquele aprisionado

sob suspeita ou sob acusação da prática de um daqueles delitos inafiançáveis?

Afinal, o constituinte não pode tudo?

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A resposta há de ser negativa.

E, sobretudo, quando ele, no mesmo texto, institui garantia individual incompatível

com a literalidade de qualquer proibição ou de restrição de direitos.

Para que se pudesse pensar no acerto inevitável ou na impossibilidade de erro

na recusa à restituição da liberdade, tal como parecem fazer crer algumas interpretações

da expressão inafiançabilidade, seria preciso que a abstração legislativa e, no caso,

constituinte, fosse produto de alguma divindade ou de alguma clarividente e onipotente

entidade humana, das quais não temos notícia.

A imposição de qualquer restrição de direitos e de quaisquer medidas cautelares

no processo judicial dependerá de necessidade, a ser aferida por ordem fundamentada da

autoridade judiciária.

Não cabe à lei, e nem à Constituição, afirmar necessidades prévias em matéria de

prevenção contra determinados riscos, quando estes, os riscos, fundamento daquelas, somente

podem ser constatados, in loco, em cada caso concreto. Essa vem a ser, de fato, a

hipótese de qualquer medida acauteladora em processos de conhecimentos humanos.

Medida Cautelar é antecipação de juízo (de conhecimento), a depender, sempre, de um

certo nível de visibilidade do perigo (periculum in mora), o que somente será possível ao

exame das situações e circunstâncias concretas de cada caso. Jamais no plano abstrato

das normas.

A Lei 12.403/11, nesse contexto, reforça tudo aquilo que vem de afirmar, prevendo

medidas cautelares alternativas, tanto à prisão quanto à fiança, oferecendo às partes e ao

magistrado um leque mais amplo de opções na tutela da efetividade do processo.

O art. 283, caput, CPP, por exemplo, reitera a necessidade de ordem judicial

escrita e fundamentada para a decretação de qualquer prisão, incluindo a conversão da

prisão em flagrante para preventiva (art. 310, II).

Portanto, são absolutamente inválidas e inconstitucionais todas as proibições ex

lege, ou seja, como mera decorrência da lei, de restituição da liberdade, tais como

aquelas previstas, a) na Lei 8.072/90, dos crimes denominados hediondos; b) da Lei

9.455/97, que trata dos crimes de tortura; c) da Lei 10.826/03, do Estatuto do Desarmamento;

d) da Lei 9.034/95, do crime organizado; e) Lei 9.613/98, de lavagem de

bens e direitos; f) Lei 11.343/06, relativa ao tráfico de entorpecentes.

São inconstitucionais por violarem a garantia individual da exigência de fundamentação

judicial para toda e qualquer restrição de direitos no processo penal.

Aponta-se nesse sentido, aliás, julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal,

relativamente ao Estatuto do Desarmamento, cuja proibição de restituição da liberdade,

contudo, não consta da Constituição. Ver ADIn 3.112 (julgada em 2007 e publicada

em 10 de maio de 2007), na qual se reconheceu a inconstitucionalidade da vedação

de liberdade provisória aos crimes capitulados na Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento),

tal como previsto nos arts. 14, 15 e 21. A decisão foi por maioria, sendo

Relator o Min. Ricardo Lewandovski.

A se observar, no ponto, duas relevantes questões relevantes.

Em primeiro lugar, note-se que, em relação aos crimes de tráfico de drogas, terrorismo

(inexistentes, ainda), tortura e aqueles considerados hediondos, o texto constitucional

valeu-se da seguinte expressão: a lei considerará inafiançáveis tais crimes (art.

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5º, XLIII). Já em relação ao racismo, dispôs expressamente constituir crime inafiançável

(art. 5º, XLII).

No primeiro caso, se a Lei respectiva não obedecer à Constituição, permitindo

algum tipo de liberdade provisória, nada poderá ser feito, em face do princípio da legalidade.

Por isso, quando a Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97) e a atual Lei dos Crimes

Hediondos (Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.464/07) autorizam

a restituição da liberdade mediante outras restrições que não a fiança, não se poderá

argumentar com a norma constitucional da inafiançabilidade, já que ela remeteu a

matéria à regulação em Lei.

No segundo caso, de racismo, o texto normativo que prevê a inafiançabilidade

encontra-se na própria Constituição da República, não dependendo, portanto, da

chancela legal. A se aceitar a previsão constitucional, tais delitos merecerão tratamento

muito mais gravoso que aquele reservado aos crimes hediondos e de tortura.

Esperemos para ver quais serão as razões a serem evocadas por aquela Corte

quando tiver que se deparar com a prisão em flagrante em crime de racismo, para o

qual a Constituição prevê, expressamente (não dependente de Lei), a inafiançabilidade.

Deverá o suposto autor ser mantido preso até o final do processo?

Mais. E se, eventualmente, não houver prisão em flagrante de um dos corréus

no crime de racismo? Haverá, por acaso e para ele, a decretação obrigatória da prisão

preventiva?

De se ver, mais, que as novas regras de prisão e de cautelares introduzidas pela

Lei 12.403/11 constituem normas de caráter geral e não especial.

Por isso, não se pode afirmar que a nova redação do CPP teria revogado as citadas

disposições proibitivas da restituição da liberdade, com ou sem fiança.

No entanto, não há como recusar que, ainda que se ultrapasse o fundamento óbvio

da inconstitucionalidade, poder-se-ia recusar a aplicação delas (das leis proibitivas

da restituição da liberdade) com fundamento em interpretação sistemática do novo

sistema de cautelares do CPP, por força e com arrimo na analogia.

Nem se diga que o novo sistema a que nos referimos permanece guarnecendo

a inafiançabilidade constitucional, conforme o disposto no art. 323, CPP (racismo,

drogas etc.).

Isso é fato, mas daí não impõe a conclusão de se tratar de proibição de restituição

da liberdade, mas, unicamente, da vedação de uma das várias medidas cautelares cabíveis

(art. 319 e art. 320, CPP).

E quanto a isso já esclarecemos: a nova legislação permanece no erro, autorizando

a imposição de cautelares menos graves para crimes mais graves (vedando a fiança para

crimes graves – art. 323), e permitindo inclusive a fiança para crimes menos graves.

Em consequência, não temos dúvidas em afirmar que, nas hipóteses em que não

for cabível a fiança para os crimes alinhados no art. 323, CPP, o juiz imporá certamente

o maior número possível de medidas cautelares (art. 319, CPP).

De todo modo, perdeu uma ótima oportunidade o legislador para corrigir os desvios

produzidos pela previsão de inafiançabilidade na Constituição da República.

Uma palavra ainda deve restar acerca dos crimes de drogas, regulados na Lei

11.343/06.

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Ali se prevê a inafiançabilidade dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, no

art. 34 e no art. 37 (tráfico de drogas, fabrico de instrumentos para o tráfico e associação

para o narcotráfico), todos da Lei nº 11.343/2006, conforme previsto no art. 44

da citada Lei.

A se registrar decisão do E. Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado

pelo eminente Min. Hamilton Carvalhido, jurista de escol e magistrado da mais

alta envergadura, no sentido de que a inafiançabilidade no processo penal brasileiro

significaria a inversão do ônus probatório a partir de uma presunção legal de necessidade

da prisão. Assim, e segundo o julgado (HC nº 53.503/RS, Rel. Min. Hamilton

Carvalhido, 6ª Turma, DJ 09.04.2007, p. 271), caberia ao aprisionado demonstrar a

inexistência de razões da preventiva.

Com as redobradas vênias ao ilustre Ministro e àqueles que o acompanharam, é

bem de ver que a Constituição da República, ao assegurar o princípio da não-culpabilidade,

exige que todo tratamento destinado ao inocente tenha por base ordem escrita

e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI), como convém,

aliás, às inevitáveis restrições de garantias individuais emanadas de um Estado Democrático

de Direito, assentado na realização dos direitos fundamentais.

De outro lado, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal vem reafirmando

a impossibilidade de restituição da liberdade para tais crimes. Ver, por exemplo: STF

– HC nº 86814/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26.05.2006; HC

nº 89183/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 25.08.2006; HC nº

86118/DF, Rel Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 14.10.2005.

Mais.

1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos

e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta

pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da

República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n.

8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os

crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo

e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação

ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos

que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade

de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07,

que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n.

8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória

decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual,

segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância.

Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão

da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua

vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de

drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44,

caput), aplicável ao caso vertente.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

71

3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a

prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

4. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 101.101-MG, STF, 1ª Turma,

unânime, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 25.05.2010, publicado

no DJ em 24.11.2010)

A Segunda Turma, contudo, sinaliza em sentido contrário, recusando a proibição

ex lege da liberdade provisória.

1.Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação

contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática

vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo

Penal.

2.Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico

de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do

Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do

devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.

3.Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação,

a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no

artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na

Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A

prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º,

inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade

provisória, o conflito entre normas estaria instalado.

4.A inafiançabilidade não pode e não deve — considerados os

princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da

ampla defesa e do devido processo legal — constituir causa impeditiva da

liberdade provisória.

5.Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante

de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no

que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e

a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento

jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela

em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação

ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as

razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente.

Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se

por al não estiver preso. (Habeas Corpus n. 99.278/RS, Relator Ministro

Eros Grau, 2ª Turma, unânime, julgado em 04/05/2010, publicado no DE

em 21/05/2010)

Resta saber quais serão as consequências da nova legislação naquela Corte.

Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011

72

11.12.5. Execução Provisória

O Plenário da Suprema Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 84.078-MG,

decisão publicada no DJ em 26.02.2010, alterando radicalmente sua posição sobre

a matéria, afastou a possibilidade de execução provisória da pena, na pendência de

recurso especial ou de recurso extraordinário.

A partir da aludida decisão, as prisões, na pendência de recursos da via extraordinária,

reclamam a devida fundamentação acautelatória.

O problema no processo penal é que, ao contrário do juízo cível, no qual a execução

provisória é precedida de garantia real ou fidejussória, a execução provisória

penal não contempla semelhante possibilidade. Uma vez executada, o provimento do

recurso ou a concessão de habeas corpus (que, aliás, são muito frequentes) nada poderá

fazer em relação ao tempo de encarceramento provisório. Nesses casos, como diria o

ilustre poeta lusitano, Inês é morta. E a liberdade, idem.

Nesse passo, a Lei 12.403/11 parece ter afastado definitivamente a possibilidade

de execução provisória da condenação, conforme se vê do caput do art. 283, a exigir,

ou ordem escrita e fundamentada para a imposição da prisão, ou sentença condenatória

com trânsito em julgado.

Por isso, o adequado e prudente manejo das medidas cautelares pode se revelar

suficiente para garantir a efetividade do processo.

De outro lado, não podemos deixar de fazer uma observação.

O Brasil parece ser o único país de que se tem notícia a prever o julgamento

do processo penal em três instâncias para a execução da sentença condenatória. Nos

demais ordenamentos – a maioria deles essencialmente garantista – privilegia-se o julgamento

das instâncias ordinárias, reservando às Cortes Constitucionais ou Tribunais

Superiores a excepcional revisão dos julgados.

O Direito, e já aqui o afirmamos, deve sempre manter-se aberto às exceções,

ainda que se mova no cotidiano pela aplicação de suas regras.

Há casos, inegavelmente, em que não se duvida ou que não se põe sob qualquer

dúvida a questão da autoria e da materialidade do fato criminoso, e, do mesmo modo,

acerca de sua qualificação jurídica.

Nessas hipóteses, a interposição de recurso especial e de recurso extraordinário,

de agravos contra o seu indeferimento e de infindáveis embargos declaratórios, com o

único objetivo de protelação do trânsito em julgado, não deveria impedir a execução

da condenação, sempre que, excepcionalmente, não restasse dúvida alguma sobre essas

questões.

O recurso à via extraordinária, é bom que se ressalte, vem agora limitado pela

necessidade de repercussão geral da matéria, o que torna ainda mais inacessível a apreciação

do recurso meramente protelatório.

De todo modo, a regra há de ser mesmo a proibição da execução provisória, mantida,

então, a abertura para a sua excepcional exceção, enquanto a nossa Constituição

garantir a proibição de tratamento de culpado àquele ainda não definitivamente condenado

(art. 5º, LVII).

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