Plano Aula – Direito Penal 2 – Aula 3

Universidade Católica do Salvador

Disciplina de Direito Penal II

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

Aula – 3

 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

 Antecedentes do Tribunal do Império Alemão – Reichsgerich

O Reichsgerich (Tribunal do Império Alemão) foi construindo, a partir de decisões de casos concretos, sobre a doutrina da inexigibilidade de outra conduta, e, posteriormente elaborada enquanto teoria, pelo professor Freudenthal, seguido de Mezger.

Os diversos manuais de doutrina nacionais e estrangeiros, trazem como marco inicial ao reconhecimento da doutrina da  inexigibilidade a decisão do Reischsgericht, proferida em 23 de maio de 1897, pela IV Sala de Penal, em relação a um crime culposo de lesões corporais e apontada como a primeira que se ocupou da inexigibilidade de conduta diversa como motivo de exculpação.

Decidiu o tribunal pela não culpabilidade no caso do Leinenfager, (caso del caballo ressabiado y desobidiente),  que é narrado da seguinte forma:

“Um proprietário de um cavalo ressabiado e indolente  ordenou ao cavalariço que selasse o animal e saísse à rua com a finalidade de realizar certo serviço. O cavalariço, prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se descontrolasse, quis opor-se à ordem, porém seu patrão o ameaçou de demissão caso não cumprisse a determinação. O cavalariço, então obedeceu. Na rua, o animal rebelou-se, causando lesões a um pedestre”.[1]

O Tribunal do Reischsgericht negou, contudo, a culpabilidade do cavalariço, porque, levando em consideração as circunstâncias do fato, não podia ser-lhe exigido conduta que o levaria à perda de seu emprego e de comida: negar-se a executar a ação sabidamente temerária. O caso acima está no campo da culpa no sentido estrito, pois o cavalariço, mesmo se saísse sem a ordem do patrão, não deveria ser acusado de lesões corporais dolosas, dado que as lesões foram ocasionadas por uma conduta imprudente.

Um outro caso é o da “jovem siciliana que matou o tio e a tia que a haviam feito vir de New York e de quem o tio se tornara amante com o conhecimento da tia. Casada mais tarde, a jovem se vê abandonada pelo marido, a quem a tia fizera ciente daquelas relações ilícitas, e por fim mata o tio e a tia, mas é absolvida pelo Tribunal.”  [2]

 Freudenthal opina que a absolvição se justifica, porque em virtude das idéias dominantes no meio em que a jovem fora educada não lhe podia ser razoavelmente exigida conduta diversa.

 Além destes elementos empíricos, há ainda o caso da Klapperstorch (cegonha), o qual:

“… trata da parteira oficial de um distrito de mineiros, que por imposição destes fazia registrar como tendo nascido em dia útil as crianças nascidas em domingo, para que os pais gozassem as férias do dia do nascimento da criança concedidas pela empresa. Argumenta-se que, nas circunstâncias, achando-se a parteira sob o risco de perder o único recurso de que podia dispor para sustentar a si mesma e aos filhos, não era possível exigir dela comportamento diferente. ” [3]

Particularizando o caso da Klapperstorch (cegonha) Mezger[4] observa:

Según Freudenthal, en este caso procedía la absolución por falta de una conducta dolosa en la comadrona, pues no se la podía exigir, teniendo en cuenta la situación, que se abstuviera de realizar los actos, que en otras condiciones deberían ser punibles.”

Deve-se ressaltar que o entendimento de Freudenthal no sentido de que a absolvição da parteira se deu em razão da falta de uma conduta dolosa baseia-se em uma concepção psicológico-normativa da culpabilidade, na qual vamos encontrar o “dolus malus”[5],  como elemento impeditivo do reconhecimento da excludente.  

Observe-se, no plano fático, que a conduta da parteira  baseia-se  na hipótese de que colocaria em risco sua sobrevivência (sacrifício do  bem maior-vida) uma vez que se agisse de outra forma não mais seria procurada pelos seus pacientes.

É o próprio Mezger[6] quem, em sua obra referida dá notícia de inúmeras decisões em que o Tribunal del Reich reconheceu a aplicabilidade, na vida prática da tese da inexigibilidade de outra conduta como causa excludente de culpabilidade,  contudo, adverte que:

“En nuestro Código (alemão) no existe, ciertamente, un obstáculo legal que impida el funcionamento de la no exigibilidade de Ia exclusion de la culpabilidad. Pero insistimos en que su manejo ha de ser precavido en grande sumo, reconociéndola unicamente en contados e excepcionalísimos casos. I elle,  no sólo en la esfera del dolo, sino también en la culpa. De no haverse an se correría el peligro de que su invocación frecuente e injustificada ante nuestros Tribunales de justicia fuera determinante de una natural reacción. que haría difícil se la reconociera e aquellos poros casos en que es lícito aducirla. ”

Após algumas considerações no respeitante a vários aspectos da questão Mezger encerra o capítulo com observações oportunas:

 “Esto no es algo arbitrario ni tampouco una renuncia a la naturaza positiva del Derecho, sino exclusivamente expresión de una necesidad lógica. Pues el pensamiento emocional es siempre en sus últimas ramificaciones pensamiento valorativo y con ello pensamiento creador. Por tanto,  este coronamiento de las teorías del injusto y de la culpabilidad se fundamenta en ultima instancia en un princípio metódico.”

Existem no plano real, inúmeras situações não previstas pelo legislador onde  a censurabilidade da conduta do agente  não resiste a uma apuração mais aprofundada, cabendo inquirir-se  se  nestes casos seria justo condenar alguém por uma conduta que o seu próprio grupo social entende aceitável.

Cabe a reflexão a partir do pensamento iniciado com o Tribunal do Reich, que em determinadas situações não se pode esperar do homem comum forças superiores à esta normalidade.

Em resumo não se pode negar vigência e validade a mencionada doutrina pelo simples e remoto medo de uma aplicação alternativa do direito como elemento que pudesse vir a  suprimir a legalidade.


 

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO PRINCÍPIO DE DIREITO PENAL

A inexigibilidade de conduta diversa é a essência de todas as causas de justificação. O sentimento em questão, e que deve ser levado em conta, é, sobremaneira, o da justiça social. A determinação da conduta típica e antijurídica/ilícita no crime deve ser aferida em relação à ação, de forma objetiva.

Para se adentrar no juízo de culpabilidade(reprovabilidade) da ação ilícita praticada pelo agente de conduta, deve-se vislumbrar a atividade sob um ângulo mais complexo. Nesse ponto deve-se valorar a ação do indivíduo sob a perspectiva de quem comete o delito. Necessariamente, devem ser considerados, então, os aspectos pessoais do sujeito e sua situação existencial, ou seja, devem ser vistos todos os caracteres psicológicos e sociais do indivíduo e, sobretudo, a relação deste com o mundo que o cerca, em crise num ambiente de superluta entre etapas do desenvolvimento e num contexto de globalização.

Não poderíamos tratar da culpabilidade numa visão atual, sem nos referirmos ao garantismo penal ou teoria do garantismo penal que é um movimento de bases filosóficas que tomou forma através da obra Derecho y Razón de Luigi Ferrajoli e sob essa perspectiva garantista o princípio de culpabilidade, passa a ser entendido sob o prisma da isonomia e eqüidade. Assim, o princípio de culpabilidade, nullum crimem sine culpa, em sua expressão mais elementar, “não há crime sem culpabilidade (culpa)” decorre, portanto, que a pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa (art. 18, inc. I e II do CP), e merecendo juízo de reprovação (culpabilidade), comete um fato típico e antijurídico ou injusto penal(tipicidade + antijuridicidade).

Conforme Mauricio Antonio Ribeiro Lopes[7]: “Tal princípio é decorrente do dogma secular cunhado por Feuerbach nulla pone sine culpa, tornando-se, por conseguinte, excluída do âmbito do direito penal a responsabilidade objetiva.”

Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus[8] : “A exclusão da responsabilidade objetiva ou responsabilidade pelo resultado do campo de atuação do direito penal, se dá também em face de ter a norma penal uma função motivadora, função essa, que visa motivar o indivíduo em determinado momento a realizar ou abster-se de realizar ações que possam gerar resultados previsíveis e evitáveis.”

Quando se fala em causa supra-legal ou hipótese, não expressamente prevista no ordenamento jurídico pátrio, de exclusão da culpabilidade, exige-se um pensamento mais sensível, elevado e reflexivo por parte de quem faz a análise do caso concreto.

Sendo assim, este “sentimento de inexigibilidade de conduta diversa”, deve ser pensado ante à realidade deste  fim de século, deve ser reflexo de uma consciência jurídica, que, necessariamente está associada a uma consciência ética, cujas bases devem ser estruturadas a partir de uma análise detalhada do espírito humano e do contexto social, no qual está inserido o fato tido como criminoso.

Por tais razões, vê-se clara a natureza jurídica principiológica das causas de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, pois, antes de ser um critério proposto pela ciência do Direito Penal, é um fato decorrente da consciência jurídica. Para tanto, é necessário admitir que o Direito Penal, permite distinguir entre aquilo que deve ou não ser exigido de um homem, numa determinada situação em que este pratica conduta tipicamente considerada.

Formalmente, o conteúdo do princípio da inexigibilidade de conduta diversa deve ser considerado com a expressão de uma idéia, que pode ser, sistematicamente, defendida segundo a singularidade ética, cultural, própria do ordenamento jurídico, essencial diretriz para o juízo de culpabilidade. Não se deve admitir a conceituação “agir de outro modo”, mas sim, admitir que o juízo de censura penal deverá incidir sobre a formação de vontade analisando quais os valores que a impulsionaram.Sendo assim a  reprovabilidade ou não, do ato julgado deve ser escorada, necessariamente, no espírito do ordenamento jurídico e na consciência social.

A inexigibilidade de conduta diversa é norma e, no caso, não legislada, é verdade. Inobstante isso, seus contornos e limites estão previstos pelo ordenamento jurídico, dispensando todo e qualquer subjetivismo que o termo “supra-legalidade” possa admitir.  Desta forma, respeita-se o princípio da culpabilidade sem macular o caráter de prevenção social do Direito Penal. Por conseguinte, elimina-se toda e qualquer necessidade de adequação do termo[9]: “A causa supra-legal não implica a idéia de meta-jurídico, ou de à margem do direito. Significa apenas que não se encontra prevista expressamente em lei, mas, apesar disso, é recepcionada pelo ordenamento jurídico.”

Concebo, assim, a inexigibilidade de conduta diversa como matiz principiológica capaz, por isso mesmo, de excluir a culpabilidade, o que, aliás, é reconhecido, por Francisco de Assis Toledo [10]:

“A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causal legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito”

Na espécie, obviamente, trata-se de causa supralegal de exclusão da culpabilidade a ser reconhecida no momento cognoscente correto, ou seja, pelo juiz do processo. Vê-se, pois, que a inexigibilidade, nada mais é do que uma excludente da tipicidade que não se encontra previsto na legislação brasileira. Isto, entretanto, não inibiu sua manipulação, nos Pretórios, através da brecha representada pela interpretação integrativa. Dito isto pode-se afirmar que nenhuma novidade existe na adoção do referido princípio sendo apenas uma forma de balizado no  instrumental hermenêutico, interpretar a norma de maneira a buscar uma idéia de justiça.

Neste sentido ficou registrado nos anais do Superior Tribunal de Justiça ao julgar Habeas Corpus N.º 16.865- Pernambuco (2001/0060677-2):

 “Destarte, a inexigibilidade de outra conduta constitui princípio de direito penal, devendo, portanto, além das hipóteses que foi consagrada por lei, ser admitida como causa supralegal de exculpação. Não verifico assim, nenhum obstáculo à sua acolhida como tese defensiva. Entendimento diverso contrariaria o sistema penal em vigor, infringindo o princípio da culpabilidade que, como é sabido é aceito sem restrições pelo ordenamento penal brasileiro. Pode-se afirmar que, sua não aceitação, em última análise, violaria o princípio maior da ampla defesa.” [11]

3.1- Significado de princípio.

A defesa dos princípios do ordenamento jurídico, entre eles a admissão das chamadas causas supra-legais de exclusão da culpabilidade, não é fruto artificioso de um pensador ou de uma escola do Direito, mas sim, o fruto de todo o pensamento jurídico desenvolvido, até os dias correntes, pela humanidade.

O professor Ivo Dantas[12], em livro intitulado “Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional”, faz estudo sobre o significado da expressão “princípios”, citando vários autores e concluindo:

 “Para nós, Princípios são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.”

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[13], ao tratar do tema, faz algumas ponderações, nas quais explica:

os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução.”

Os princípios, portanto, podem ser entendidos como o conjunto de valores próprios de uma sociedade, em um dado momento histórico, e que, como tais, inspirando a formação e a interpretação das normas positivas, tem conteúdo excedente a estas normas, no sentimento de que eles nunca podem ser positivados nas normas, embora sejam normas de valor inestimável. Os princípios gerais, portanto são frutos da consciência jurídica de uma sociedade, considerando seu desenvolvimento histórico e seu contexto ético-politico.

Cientificamente, a classificação mais correta para o instituto da inexigibilidade de outra conduta é a definição deste como um princípio de Direito Penal, pois é um princípio decorrente da evolução da ciência do Direito, que o Direito Penal incorporou perfeitamente, dando expressão conceitual, legislativa e jurisprudencial, no que diz respeito às causas de exclusão do ilícito e às dirimentes de culpabilidade.

Desta forma, os princípios não só permitem uma contínua integração mas também  uma inesgotável evolução do Direito vigente, uma vez que perfazem a base da interpretação integrativa e evolutiva do Direito. Os princípios gerais são reflexos da consciência social, adquirindo o significado de princípios orientativos para a produção, interpretação e sistematização do Direito vigente.

O prof. Vicente Ráo, já na década de 50, afirmava que a ignorância dos princípios “quando não induz a erro, leva à criação de rábulas em lugar de juristas.[14]Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Não é assim com os princípios, que são normas generalíssimas dentro do sistema. [15].

Diz-se, assim, que os princípios tem eficácia positiva e negativa:

por eficácia positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incidíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios, entende-se que decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo”[16].

O ordenamento jurídico é um sistema de normas e não apenas um conjunto de normas positivas, pois, ainda que os princípios não estejam positivados são elementos norteadores dos sentimentos que lhe inspiraram e, portanto, a base de uma contínua integração entre elas. A este respeito, Paulo José da Costa Jr.[17], assim se manifestou:

“através dos princípios gerais se antepõem mesmo às normas consubstanciadas na lei (…) as normas de cultura ou da civilização, que não podem servir a este fenômeno, pois uma coisa é decidir extra-legalmente à luz de valores, que são objetivos apreendidos e não criados pela sensibilidade valorativa. Outra é fazê-lo sob o critério de diretrizes culturais, que, por estarem à mercê da opinião pública, estão impregnadas de fluidez e de uma certa consciência.”

 

O princípio da inexigibilidade em si tem caráter normativo, porque sua função é exatamente esta, consistindo em orientar um comportamento. Neste diapasão, é importante definir, exatamente, a norma de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Tal norma é um princípio do Direito Penal. Em linhas gerais, princípio é aquilo que, comumente, se chama de espírito do sistema.

 

A propósito trago à colação, a lição síntese de Norberto Bobbio[18]:

 

“Os princípios gerais não são, a meu ver, mais do que normas fundamentais ou gerais do sistema, a norma mais geral. O nome do princípio induz em engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras.”

 

A este respeito, cumpre destacar que o Código Penal Brasileiro adotou, sem restrições, de acordo com a exposição de motivos, item 18, o princípio da culpabilidade. Portanto, no Brasil, é equivocado o sancionamento penal daquele que comete um crime em hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, sempre que o autor agiu segundo critérios objetivos, ditados por uma situação histórico-conjutural que pressupõe uma compreensão especial por parte do julgador.

Sobre isto afirmou o Ministro Francisco Assis Toledo[19]:

“O princípio da inexigibilidade de conduta diversa deve ser utilizado, sem amarras, pelo juiz, no sentido de alcançar o justo consciente, pois a dogmática, quer como sistematização de conceitos, quer como método de interpretação, não pode dificultar a aplicabilidade de um princípio. A este respeito, merece destaque o entendimento de que o penalista deve, ao contrário, convencer-se, sobre o plano de substância, pois o único modo de dar vida ao Direito é dar ouvido à realidade e isto, nos dois momentos em que o Direito se manifesta: no momento criativo – aquele da lei – e no momento aplicativo – aquele do Juiz.”

Dito isto se conclui que o princípio da inexigibilidade de conduta diversa não deve ser olvidado  pelos juízes, especialmente se objetivarem alcançar o justo consciente, até porque a dogmática Não pode impedir nem dificultar a aplicabilidade de um princípio.

3.2-Fundamentos jurídicos da exculpante

Na Antiguidade e na Idade Média, o juiz possuía um poder amplo de aplicação do Direito, podendo inclusive considerar como crimes ações não previstas em lei e aplicar penas maiores ou menores do que as cominadas. Esta discricionariedade a partir de uma nova concepção humanitária veio também a necessidade de se limitar, na lei, a aplicação do Direito. A evidente necessidade de convivência impõe ao homem a limitação de alguns de seus atos pelo Estado em prol da paz social. Daí se explica o império absoluto da lei penal, e o meio de sua ampliação. Existe o culto ao princípio da reserva legal, o entendimento de que sua aplicação é rígida e inevitável, levando os mais legalistas a pregarem o não acolhimento de outra fonte.

É bem verdade que as normas incriminadoras, por descreverem condutas puníveis e imporem a respectiva sanção, absolvem perfeitamente a rigidez do princípio da reserva legal: e em se tratando de um imperativo cogente não comportam lacunas, valendo a premissa, segundo a qual, o que não é proibido, está permitido. Já as normas não-incriminadoras, que determinam a licitude ou impunidade de certas condutas, elucidam o conteúdo de outras normas ou delimitam o âmbito de sua aplicação comportam a integração em caso de lacuna.

Segundo Carla Campos Amico[20], citando Paul Foriers, professor da Universidade de Bruxelas, “as lacunas do Direito ocorrem quando a regra que se apresenta no ordenamento jurídico não se demonstra satisfeita, para resolver um caso determinado”.

Considerando-se o corolário de que o juiz não poderá se furtar sob a alegação da existência de lacuna na lei , considere-se o elemento que nem sempre todas as situações se encontraram previstas nos textos legais, surgindo neste instante a faculdade para o  aplicador, ultrapassar os métodos interpretativos, suprindo as omissões existentes.

Quando se trata desta matéria surge então a idéia de invasão a tripartição dos poderes (Montesquieu), porquanto se possa imaginar a idéia do juiz pretender substituir ao legislador, como pretendeu o pensamento de Saviny da escola do Direito Livre.

Contudo, em hipótese alguma, é esta a nossa proposição, de fato entendemos que o juiz está autorizado a interpretar o caso concreto de acordo com o permissivo do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe :

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, princípios gerais do Direito.”[21]

Diz o artigo subseqüente:

“Na aplicação da lei,  o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”[22]

Estes princípios almejam alcançar um ideal de justiça  e podem ser considerados métodos integrativos das normas, sendo esta a justificativa encontrada  pelos juristas para reconhecimento do princípio da inexigibilidade.

Do axioma da completude do ordenamento podemos retirar duas regras fundamentais:

1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;

2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

Nosso ordenamento jurídico positivou esses dois princípios não só na LICC como também no próprio CPC e neste caso serve a hetero-integração da norma para aplicar-la também ao processo criminal.

Estipula o art. 126 do CPC:

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”[23]

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador ou forma de complementação de lacunas do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.

Portanto, caso o juiz não encontre disposições legais capazes de suprir a plena eficácia da norma definidora de direito, deve buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito.A base da analogia, aponta Maria Helena Diniz[24]:

“Encontra-se  a na igualdade jurídica já que o processo analógico  constitui um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude, fundando-se na identidade de razão que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma  a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, tão-só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança da razão”.

No Direito Penal somente se admite a analogia in bonam partem. Segundo Clóvis Beviláqua[25], com os princípios gerais do Direito “o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-la para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito positivo”.

Fundando-se na analogia ou nos princípios gerais do Direito, não há mais como recusar a aplicação da causa exculpante, pois embora não prevista em lei, norteia-se pelo princípio maior de justiça que impõe a absolvição, quando não se pode exigir (reprovabilidade) do agente outra conduta senão aquela adotada, em razão da anormalidade das circunstâncias.

O professor José de Albuquerque Rocha[26], nesse ponto, afirma que:

“nos casos de lacunas da lei os princípios atuam como elemento integrador do direito. A função de fonte subsidiária exercida pelos princípios não está em contradição com sua função fundamentadora. Ao contrário, é decorrência dela. De fato, a fonte formal do direito é a lei. Como, porém, a lei funda-se nos princípios, estes servem seja com guia para a compreensão de seu sentido (interpretação), sejam como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma ao caso concreto”

3.3.- Princípios básicos de Direito Penal.

3.3.1-Juízo de culpabilidade

Quando se adentra o juízo de culpabilidade da ação ilícita deve-se vislumbrar a atividade sob um ângulo mais complexo. Nesse ponto deve-se valorar a ação do indivíduo sob a perspectiva de quem comete o delito. Necessariamente, devem ser considerados, então, os aspectos pessoais do sujeito e sua situação existencial, ou seja, devem ser vistos todos os caracteres psicológicos e sociais do indivíduo e, sobretudo, a relação deste com o mundo que o cerca, em crise num ambiente de superluta entre etapas do desenvolvimento civilizatório e num contexto de globalização.

3.3.2- Alcance do princípio.

A causa genérica de exculpação é normativa, como o princípio, encontrando limites seguros e rígidos, como prevê a própria legislação. O entendimento de Jorge Figueiredo Dias[27] a respeito do assunto pode assim ser definido:

“A  exigibilidade não constitui nem pressuposto, nem elemento da culpa. Acontece tão-só que, por vezes, a situação exterior é uma tal que torna muito difícil ao agente determinar-se pelo conhecimento do ilícito, sem que todavia ela possa chegar alguma vez (salvo quando determinante de  uma verdadeira e própria inimputabilidade) a impossibilitar-lhe de todo em todo aquela determinação. Em casos tais a ordem jurídica renuncia à punição em nome de uma inexigibilidade que, como agora se deixa ver, não se liga à fundamentação da censura da culpa, mas somente à quantificação e, em particular, à circunstância de em tais hipóteses a culpa se encontrar especial e excepcionalmente diminuída.”

Daí que a mesma ordem jurídica seja inteiramente livre em dizer, de forma terminante, quais os casos e quais as pessoas relativamente às quais entende renunciar à punição.


 

 

CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA

Não obstante não ser admitida inexigibilidade enquanto causa legal excludente de culpabilidade é tendência de parte da doutrina brasileira acatar a inexigibilidade de conduta diversa como tese de exclusão da ilicitude. A justificativa para o acatamento da tese supra- legal é que o Direito não é um produto da natureza e sim um produto cultural.

Dotado das capacidades de entender e querer, sabendo ou podendo alcançar o conhecimento da ilicitude do fato, o homem detém o “poder-agir-de-acordo” com o Direito, pois livre na elaboração e atuação da vontade, e deve, como conseqüência jurídica, motivar a conduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. É o que a ordem jurídica lhe “exige”.

A supra-legalidade, nada mais é que o reconhecimento da insuficiência do direito legislado e, portanto, do próprio positivismo jurídico racionalista. Não encontrando resposta para as distorções entre norma e realidade, justamente porque estão apegados excessivamente ao texto, os defensores da supra-legalidade acabam ressuscitando o direito natural. Até porque diante das mais impensáveis situações vistas no mundo cotidiano seria impossível ao legislador prever todas as hipóteses de exculpação e conforme pontua  Hugo Brito Machado [28]:

“O juízo de reprovabilidade da conduta é relevante, e no âmbito deste não se pode desconsiderar a diferença, absolutamente inegável, entre as duas situações aqui colocadas. Seja na configuração da ilicitude, seja no âmbito da culpabilidade”.

Seguindo sua argumentação afirma :

“Com efeito, diz-se que há inexigibilidade de outra conduta nas circunstâncias em que não é razoável exigir-se do homem médio conduta diversa daquela que adotou. No estado de necessidade é assim. Não é razoável exigir-se, daquele que age em estado de necessidade, conduta diversa. Mas a inexigibilidade de outra conduta vai além, para alcançar situações não abrangidas pelo estado de necessidade.”[29]

Uma das questões sempre debatidas é a pertinente à admissibilidade, ou não, de justificativas supra-legais, porquanto não previstas no jus scriptum. Se analisarmos esta situação sob a ótica de que o legislador não é onisciente, não lhe sendo dado o dom de prever todas as hipóteses e casos que a vida social possa apresentar nos domínios do Direito Penal, veremos que inúmeras situações do dia/dia que ficaram sem previsão legal para sua incupabilidade, mas não é por esta razão  que devem receber a reprimenda estatal porquanto absolutamente desnecessária.

O maior dos argumentos daqueles que não aceitam as supra-legais é a insegurança jurídica criada pelo seu acatamento que iria colidir com as limitações do princípio da legalidade, impostas no Estado de Direito para salvaguarda do jus libertatis,  contudo são estas mesmas excludentes que tem o condão de suprir as omissões e lacunas das normas penais desincriminadoras ampliando-se-lhes  o campo de incidência através da analogia e dos instrumentos de heterointegração  normativa (o costume e os princípios gerais do direito).

Considere-se que o acatamento só se dá lugar nas hipóteses de aplicação do direito penal de liberdade, expressão utilizada por Arturo Rocco que assevera:

“No caso das causas excludentes da antijuridicidade, discriminou-as o Código Penal, no art. 19, de maneira bastante satisfatória. No item II, há referência ao “exercício regular do direito” como justificativa pena das mais amplas uma vez que ela coloca o fato típico em face da ordem jurídica total. Parece-nos, pois, que a interpretação sistemática dos dogmas legais pode suprir as omissões existentes na regulamentação legal do direito penal da liberdade, através de um entendimento amplo do art. 19, n.º III, do Código Penal. É que essa interpretação sistemática pode invocar, para a cobertura de lacunas e omissões, não só o procedimento analógico, como também, os suplementos dos princípios gerais de direito e do direito costumeiro.”[30]

 

Como “causa primária” de direito penal, subjacente às demais exculpantes, prescinde de lei, podendo incidir tanto quando prevista (ex: coação moral irresistível) como quando não tipificada pela legislação (ex: excesso exculpante na legítima defesa). A inexigibilidade pode ser considerada e compreendida como um “sentimento inerente à condição humana trazido à ciência penal através da teoria normativa da culpabilidade”[31]constituindo-se em um princípio jurídico com bases éticas, filosóficas, psicológicas e morais, a inexigibilidade não tem lei que a delimite, demandando, do Direito Penal, uma fundamentação axiológica, aberta, e não empírico-analística, fechada.

 Na lição de Bettiol [32], o homem rompe sempre o córtex da legalidade formal para referir-se a valores que superam a vicissitude histórica e refogem a qualquer relativismo, em um direito “aberto”, que se deve reconhecer. A doutrina da não exigibilidade é uma válvula que permite a um sistema de normas respirar em termos humanos.

A grande questão para o reconhecimento da inexigibilidade de outra conduta como causa de exclusão de culpabilidade, em casos concretos, é saber se o agente podia ou não agir de outro modo, se lhe era ou não exigido um comportamento conforme o Direito. O Direito Penal moderno não pode e não deve se prender ao formalismo demasiado, que pode afastar o homem da realidade. Antes deve prender-se a interpretação hermenêutica consubstanciada na consideração dos vários fatores envolvidos. 

Como bem salienta Lydio Machado Bandeira de Mello [33]:

“A sociedade não tem direito de exigir deste ou daquele cidadão uma conduta superior às forças ordinárias e à moralidade normal dos homens. O heroísmo é para quem pode e não para quem quer. A ordem jurídica não é uma ordem para santos, mas para homens eivados de defeitos (para decaídos). Não se pode impor a homens imperfeitos a ordem juridica de um mundo perfeito. Mesmo, porque, num mundo perfeito (no Reino de Deus), o Direito (normas que compelem à ação) não tem razão de ser. Quem age como toda a gente agiria não viola nem lesa a ordem jurídica.”

Ou conforme afirma Jescheck [34]“O Direito não pode impor a ninguém deveres que não possa cumprir, e diante de um conflito de deveres equivalentes e incompatíveis somente pode obrigar o sujeito a cumprir um deles, sendo irrelevante qual este seja”.

Como causa primordial de inexibilidade de outra conduta, prevista na Parte Geral do CP, vamos encontrar a coação irresistível, admitindo-se ainda em certos casos o estado de necessidade exculpante e finalmente as situações de obediência hierárquica, entre outras tantas inimagináveis pelo legislador.

 No Brasil, são favoráveis à supra-legalidade, dentre outros estudiosos: Aníbal Bruno, Francisco de Assis Toledo, Frederico Marques, Joe Tennyson Velo, Paulo José  da Costa Jr. e Luiz Alberto Machado. Contrários, podem ser lembrados Alcides Munhoz Neto, Cirino dos Santos e Manoel Pedro Pimentel.

Dentre os europeus, a favor, Bettiol, Mir Puig  e Eduardo Correa.

Com as ressalvas de que não pode haver censura penal quando a possibilidade de agir é apenas hipotética e de que é sempre louvável a tendência da doutrina de humanizar a legislação penal, estendendo consideravelmente o elenco das causas que excluem a punição, mas que isto deve ser feito de modo a conceder a todos os cidadãos, indistintamente, que tenham preenchido os requisitos legais, os direitos daí advindos.

Juarez Tavares[35], na mesma linha de pensamento esposada por Johannes Wessels (de acordo com o qual a inexigibilidade não deve ser reconhecida como causa supralegal de exculpação, embora possua grande significado como “princípio regulador” em determinados casos, especialmente nos crimes culposos e omissivos, onde importa determinar justamente os limites dos deveres de cuidado e de agir.

É de se ressaltar a dificuldade inclusive no plano doutrinário para estabelecer seu equacionamento, embora se possa verificar que toda culpabilidade está baseada na possibilidade ou impossibilidade de prever e evitar o resultado por parte do agente, dando lugar à conclusão de que, se tal for evitável, se poderia agir de outra forma, a assunção de um princípio genérico de inexigibilidade foge à elaboração sistemática da norma e seus efeitos.

A inexigibilidade vem sempre associada a outros critérios, como informador de sua constituição e parece que esse é seu verdadeiro papel ou função dentro da teoria do delito. Essa posição se torna ainda mais saliente nos delitos negligentes do que nos crimes dolosos, pela simples razão da diferença de estrutura normativa, como da distinção da ação típica. Não significa isto, por sua vez, como pretendem alguns, que esse princípio possa aqui servir como causa geral de exculpação.

Contra a aceitação da doutrina da inexigibilidade,  além de Wessels, Stratenwerth e Baumann, Hans Jescheck,[36] baseado no CP alemão, que proscreve aos agentes de crimes dolosos o reconhecimento de outras causas de exculpação além das expressamente previstas, e pelo entendimento de que as hipóteses legais representam, conforme clara sistemática da lei, preceitos excepcionais não suscetíveis de aplicação extensiva, assim se manifesta em oposição à supralegalidade:

“En las situaciones dificiles de la vida, la comunid deve poder reclamar la obediencia al Decrecho aunque ello suponga exigir al adectado un importante sacrificio. La exigibilidad constituye en ciertos supuestos un “princípio regulativo”, pero ni siquiera entonces puede entenderse como una causa general de exculpación supralegal“ [37]

Johanes Wessells[38] assim se expressa “La admisión  general de una causa de exculpación como ésta, vaga e indeterminada em cuanto a presupuestos y limites, daría paso, ampliamente, a la inseguridad jurídica”.

Maurach[39] também é contra a formulação de uma regra geral de excludente de culpabilidade, com base na inexigibilidade de conduta diversa. Primeiro entende que a inexigibilidade deve ser analisada em uma categoria imediatamente anterior à culpabilidade, que ele chama de “responsabilidade pelo fato”, e na qual só reconhece excludentes previstas em lei: “la anterior exposición acerca de la inexigibilidad excluyente de la responsabilidad tomo como base a la ley y se limitó a ella”.

Jescheck [40]afirma :

“Una causa supralegal de exculpación por inexigibilidad  implicaría, tanto se la  coincibiese subjetiva como objetivamente, una debilitación de la eficacia de prevención general que corresponde al Derecho Penal y conduciría a una desigualdad en la aplicación del Derecho , ya que la “inexigibilidad”no constituye ningún baremo manejáble.

Tal posicionamento é escudado no pensamento de Nelson Hungria que pode ser interpretado da seguinte maneira: os preceitos relativos a exclusão da culpabilidade são de caráter excepcional e as exceções as regras da lei são rigorosamente limitadas aos casso a que se referem (numerus clausus).

Rebatendo à crítica de acordo com a qual a adoção da inexigibilidade como causa supra-legal de exclusão da culpabilidade implicaria num enfraquecimento do direito penal e em prejuízo da certeza jurídica, é facilmente observável que o direito só resta enfraquecido quando existindo os requisitos da punibilidade.

Não se olvide que a dinâmica que se exige do Direito em face da evolução e conflitos sociais com os quais se depara o aplicador, admitindo-se ainda a ampla esteira recursal, forma adequada de correção dos eventuais equívocos dos juízes de 1° grau , que vem delimitados no texto legal, em prol de garantir a justa aplicação.

O legislado, por mais que seja minucioso e previsível, não é capaz de elencar em numerus clausus todas as hipóteses, exaurir todas as situações que venham a ser submetidas a julgamento, não menos no tocante às causas de exclusão da culpabilidade. Não se guiando a inexigibilidade de conduta diversa pelo juízo de reprovabilidade do agente (subjetivismo), um dos obstáculos à aceitação da exculpante supralegal é o grande poder depositado nas mãos do juiz a quem compete, à luz das circunstâncias, verificar a ocorrência ou não da reprovabilidade da conduta e conseqüentemente da exculpante.

Acaso se considere temerária a análise do cabimento de excludente supra-legal de culpabilidade pelo juiz mais o é a sua proibição. Não se olvide do duplo grau de jurisdição como garantia. Como condenar alguém, jogar em uma prisão, estigmatizar, marginalizar em prol da legalidade estrita, se não é possível censurar sua conduta.Não se justifica o temor da impunidade na admissão da exculpante supralegal, uma vez que, não existindo censurabilidade, não há que se falar em punição.

Outro aspecto suscitado contra a aplicação da tese de inexigibilidade de conduta diversa, além dos casos previstos em lei, é o temor da impunidade do agente. Não há, porém, como se falar em impunidade, pois não existindo a reprovabilidade da conduta, também não existe a necessidade de punição.

Assim adotada pelo Direito vigente a necessidade de censurabilidade da conduta para a caracterização da culpabilidade, chega-se à ilação de não se poder negar a aplicação da excludente supralegal da inexigibilidade de conduta diversa, quando ausente a reprovabilidade, pelo simples apego ao positivismo ou receio do império da impunidade, pois é patente a necessidade de adequação da lei à evolução e reclamos sociais, em prol da justiça.

 

3.1 – Coação Moral Irresistível

Dispõe o art. 22 do vigente Código Penal [41]:

“ In verbis”

“Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em restrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da coação ou da ordem.”

Considerando-se tão somente  a  primeira parte do dispositivo  que  trata da coação irresistível , são identificadas na doutrina duas formas de coação irresistível: a física (vis absoluta) e a moral (vis compulsiva). Contudo a doutrina brasileira admite que só a última é contemplada pelo dispositivo legal supra-mencionado.

Para que se configure a coação moral irresistível, indispensável se torna a presença de três elementos: o coator, o coagido e a vítima. A propósito decidiu o TJMT , na relatoria do  Des.. Otair da Cruz Bandeira-RT508/399

A coação física irresistível (vis absoluta) configura-se com a utilização de força bruta, objetivando que o coato faça ou deixe de fazer alguma coisa. Tem esta de ser de tal ordem que o coato não participe da conduta, positiva ou negativa com sua atitude voluntária.

 Trazemos à colação o exemplo apresentado por Damásio Evangelista de Jesus: “o coator segura o guarda ferroviário, impedindo-o de combinar os binários e, portanto, de evitar um choque de trens repletos de passageiros.”  [42]

Incide no caso não o disposto na primeira parte do art. 22 do Código Penal, conforme os doutos, e sim o estabelecido no art. 13, caput, assim redigido :

In verbis

“O resultado, de que depende a existência do crime, somente pode ser imputado a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

É que no caso de emprego da vis absoluta, da força bruta como acontece no exemplo do Penalista de São Paulo, quem pratica a conduta que dá causa ao resultado é o próprio coator, e não o coato, tratando-se de hipótese de autoria mediata.

A propósito, cabe na interpretação desta hipótese o acatamento da Teoria do Domínio do Fato, a partir da qual, o coato funciona como mero instrumento do crime enquanto o coator se diz seu proprietário ou autor mediato.

Na coação moral irresistível, esta, sim, compreendida na fórmula do art. 22, 1ª parte, do Código Penal, ao contrário do que ocorre na outra modalidade de coação, o coato é quem pratica a conduta  típica, positiva ou negativa, todavia a sua vontade não é manifestada livremente, e sim viciada pela ameaça feita pelo coator de causar-lhe, ou a algum parente próximo ou amigo íntimo, um mal grave, não evitável por outro meio.

A respeito do assunto, escreveu Celso Delmanto:

 “A lei refere-se à coação irresistível, que significa insuperável. Todavia, a insuperabilidade ou não da coação deve ser aferida em concreto (não abstratamente), de acordo com a situação, condição e personalidade do coagido.” [43]

Embora as expressões coação e constrangimento não possam ser diferenciadas, e o Código Penal as empregue de forma diferente, cabe sempre observar a nota de  Ariosvaldo de Campos Pires esclarecendo que se distinguem:

 “coação, tomada no sentido de “estado de quem se vê lato”, e acrescida do adjetivo irresistível, deu o nome jurídico à figura descrita na primeira parte do art. 18 do vigente Código Penal brasileiro. O constrangimento por sua vez acrescido do adjetivo ilegal, nomeou juridicamente o crime inserido no art. 146 do mesmo Código. O emprego do verbo constranger, numa definição legal, dá a impressão de que a palavra constrangimento foi usada no sentido dinâmico, ou seja, ato de constranger”.[44]

Conforme o art. 146 do Código Penal, referente ao  Constrangimento Ilegal:

“In verbis”

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.” [45]

Considere-se, por seu turno, que o entendimento doutrinário que vem  inserido no art. 22, refere-se apenas a violência moral, ficando a coação física para ser resolvida em face do art. 13 do CP, que trata da relação de causalidade.

A propósito de coação física, Nelson Hungria [46], entende que ela:

“é somente a empregada corporalmente sobre a pessoa do coagido, consubstanciando-se com o próprio movimento corpóreo dirigido ao evento criminoso. Pode-se dizer que, à parte casos raríssimos, a coação física só é concebível nos crimes omissivos próprios ou omissivos por omissão. Não é de confundir-se com a coação física a coação moral que é facultativo o emprego de meios físicos.”

Ainda no escólio de Nelson Hungria, definindo o que se deve compreender por coação moral, registre-se:

“A coação moral exerce-se pela intimidação, pela ameaça a um mal grave, que o coagido não arrosta ou cuja paciência não possa ser razoavelmente exigível. Para ser irresistível, como é óbvio, deve ser acompanhada de perigo sério e atual de que ao coagido não é possível eximir-se, ou que extraordinariamente difícil seria suportar.” [47]

Já para Ariosvaldo Campos Pires, a irresistibilidade da coação moral (que ele designa por “coação relativa” ao passo que à coação física denomina”coação absoluta”) comporta, na sua análise:

“três fatores importantes: o primeiro refere-se aos meios empregados à efetivação do constrangimento; o segundo diz respeito aos direitos resguardáveis pela prática do ato; e o último relaciona-se às condições  pessoais do coato.” [48]

Diante destas assertivas conclui-se que estando o agente diante de uma situação onde não possa agir senão em desconformidade com a lei, certo é que não poderá sofrer a reprimenda estatal diante de tais circunstâncias, por estar ausente a culpabilidade. Esclarecem o assunto os seguintes julgados [49].

 

3.2 – Estado de Necessidade Exculpante

Todo problema da inexigibilidade pressupõe conflito de interesses, sendo que no estado de necessidade esse conflito é dirimido objetivamente na norma. Dentre as hipóteses acatadas como situações previstas como estado de necessidade, existe uma além dos limites do artigo 24 do Código Penal, decorrente da interpretação da teoria diferenciadora ou discriminadora.

 Segundo esta teoria, cuja formulação original deve-se a Goldshimidt (1913) , secundado por Freudenthal  (1922), que identificam nas hipóteses de colisão de bens de igual ou maior valor a excludente de culpabilidade consubstancia-se na inexigibilidade de conduta diversa, enquanto no conflito de bens desiguais, com sacrifício do bem de menor valor é  excludente de ilicitude, nesta hipótese estamos diante do estado de necessidade exculpante.

 Este último entendimento é adotado pelo Código Penal Militar, que afirma no art 39:

“ In verbis ”

“Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.” [50]

Conforme assinala José Wilson Ferreira Sobrinho citando Jurgen Baumann que analisou o entrechoque entre o bem protegido e a intensidade da agressão jurídica, verbis:

“…nada justifica que la no exigibilidad sólo pueda surtir efecto en los delitos culposos y omisivos. En estos delitos, la culpabilidad puede ser, en general, menor, porque es menor la intensidad de la agresión. Pero estimo  que no hay ningún motivo para negar la posibilidad de excluir la culpabilidad  si la intensidad de la agresión es mayor y menos importante el bien jurídico.”.(Cfr. Derecho Penal, Conceptos Fundamentales  y Sistema, ediciones Depalma Buenos Aires, 1981, p. 231). [51]

Embora a opinião de grande parte da doutrina em razão do critério adotado pelo Código Penal seja no sentido de reconhecer tão somente o estado de necessidade justificante (originária da contrate phisique do Código Penal Francês), vê-se que a dicção do texto do Código Penal Militar,  nos parece mais acertada, isto porque, em determinadas situações o agente é posto diante da inexigibilidade de comportamento diverso ainda que se tratem de bens equivalentes ou de menor valor.

A teoria unitária do estado de necessidade, como tal prevista no CPB, não faz qualquer referência à gradação de bens, nem limita os bens jurídicos protegidos pela eximente, tampouco limita o seu alcance a determinadas classes de pessoas, além do agente.

Busca-se ilustrar o assunto com o seguinte exemplo : “um indivíduo para evitar ser ilicitamente detido, fere o guarda que o persegue (sacrifício de bem de maior valor). (RT 680/370)[52]

Em diversas oportunidades os Tribunais Pátrios já decidiram sobre esta matéria:

“Se o agente, ferido a faca no peito, e com sangramento preocupante sem ter ninguém a lhe prestar socorro utiliza-se do próprio veículo em busca de assistência médica, age justificadamente sob estado de necessidade, não lhe sendo passível de imputar culpa por atropelamento, devido à imprudência (excesso de velocidade) ou à imperícia (desgoverno do conduzido), máxime em virtude de sofrer perda dos sentidos no momento do acidente. E se sacrificar o próprio semelhante, sem qualquer provocação para salvar-se, pode não ser moral, certamente é jurídico, pois o Direito não pode desconhecer o instinto de conservação” [53]

 Ora, se o agente corria risco de vida  e não recebeu ajuda de terceiro, só lhe restava dirigir à procura de socorro. Na situação em tela o atropelamento ocorreu quando não se poderia exigir deste, uma ação de maneira diversa, ainda que estivesse se excedendo na velocidade o que em tese se assentaria na hipótese de imprudência ou até  mesmo no caso de ser reconhecida a imperícia , não se poderia impor uma reprimenda pela morte do atropelado porque não se poderia exigir do atropelador que abrisse mão do seu instinto de sobrevivência .

Daí porque a importância deste estudo, no sentido de fomentar a discussão como conseqüente lógico de acatamento por parte da legislação pátria de que em determinadas circunstâncias não se pode exigir do agente mais do que o que cada um de nós, em condições normais,  nos imporíamos na salvaguarda do nosso instinto animal de conservação.

3-3  Legitima Defesa Exculpante

O Código Penal de 1969, que não chegou a viger, considerava não punível o excesso resultante de “escusável medo, surpresa ou perturbação de ânimo em face da situação”.  Trata-se do chamado excesso exculpante denominado, na legislação de 1969, de “excesso escusável” que, pela redação que lhe foi dada, posicionava-se como uma causa supressiva da culpabilidade.

 “Por si ou por nefas”, no Código Penal Vigente (Lei 7.209/84), o texto foi suprimido, isto não significa, contudo, que o excesso exculpante não possa ser levado à apreciação na aferição da culpabilidade, isto porque, as causas excludentes de culpabilidade, tal como ocorre com as causas que excluem a ilicitude, não se esgotam no rol enumerado pelo ordenamento penal, comportando integração analógica uma vez que estabelecidas em favor do agente.

 

Destarte, o excesso exculpante, não obstante a omissão legislativa, subsiste como causa supra-legal de exclusão de culpabilidade. A locução “excesso exculpante” define bem a matéria que se abriga sob sua área de abrangência. Trata-se da ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridades, reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. Não se cuida de excesso culposo porque, neste, o excesso deriva da falta do dever objetivo de cuidado enquanto que, naquele, há um excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbação de ânimo. É evidente que o excesso exculpante pressupõe uma agressão real, atual ou iminente e injusta, isto é, com todas as características de uma ação ofensiva. A resposta deve, no entanto ser havida como excessiva e tal excesso não é devido a uma postura dolosa ou culposa mas a uma atitude emocional do agredido. A violência ou a subtaneidade da agressão geram, por vezes, um estado de medo, de surpresa ou mesmo de perturbação de ânimo que interferem de tal modo na reação defensiva que deixará o agredido sem condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque. Nesta situação não se pode dele exigir um comportamento conforme à norma, o que significa que seu proceder não é culpável.

O excesso exculpante encontra origem na agressão injusta, quando provoca e determina forte alteração no ânimo do agredido, seja em forma de perturbação, medo ou surpresa, levando-o a não conseguir conter sua reação dentro dos limites adequados, como seria exigível. A violência ou a subtaneidade da agressão geram, por vezes, um estado de ânimo que interfere de tal modo na reação defensiva que deixa o agredido sem condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, incorrendo em defesa demais, não como fruto de uma atitude postura dolosa ou culposa, mas de cunho emocional.

O excesso exculpante é uma causa extralegal de exclusão de culpabilidade. Francisco de Assis Toledo[54] assim aduz sobre o mesmo:

“O excesso exculpante, como o próprio nome indica, são atos emocionais exorbitantes provocados diretamente pela injusta agressão. Sua fundamentação está na impossibilidade de se emitir um juízo de censura a quem, para defender-se de uma agressão que se reconhece ilegítima, tomado pelo medo, pelo susto, ou possuído de intensa perturbação de ânimo, não consegue controlar a reação defensiva como seria desejado. É preciso, contudo, que a exorbitância da reação não apresente enorme desproporção com a agressão, pois nesse caso poderá descaracterizar-se o ato de defesa, pressuposto necessário do excesso exculpante”.

 

A esse respeito é interessante é o posicionamento do Prof. e Promotor de Justiça João Batista de Almeida[55]:

 

“Embora de difícil comprovação na prática, o excesso exculpante pode ser objeto de tese de defesa, cabendo ao defensor a exposição da sua ocorrência no fato em julgamento, com a devida formulação de quesito a ele atinente e requerer a sua inserção no questionário a ser apresentando à apreciação dos jurados.

Destarte, se negados pelos jurados os quesitos do excesso doloso e do excesso culposo, deve ser colocado à votação o quesito do excesso exculpante argüido na tese de defesa e, se reconhecido este, absolve-se o réu, por ausência de culpabilidade.

O excesso exculpante deve ser aceito com muita cautela, sob pena de dar azo a absolvições descabidas ante acolhimento de infundadas alegações de perturbações dos sentidos, mesmo porque nas demais modalidades de excesso existe a presença de perturbação de ânimo, susto ou medo em face da agressão sofrida e da qual se defende.”

 Na exemplificação fornecida por Monteiro de Barros[56], o presidiário mata o agressor em sua cela, tomado pelo medo que este lhe proporcionava. A seu respeito, conclui Jescheck[57] “Se realmente existente uma relação interna entre o estado passional e o excesso do autor não há censurabilidade possível”.

Note-se que o excesso exculpante só pode ser  considerado em relação ao chamado excesso intensivo, não tendo aplicação quanto ao excesso extensivo, “em que falta a atualidade da agressão, i.é, que esta não é iminente ou já se concluiu de tal modo que a situação excludente da pena  praticamente não resulta delimitável com precisão” [58] 

Significativo exemplo de excesso exculpante  é citado por Alayr Venzon [59]:

“É possível que o réu se tenha excedido; na repulsa.  Mas diante do estado de perturbação em que devia se achar face à brutal agressão a seu filho, naquela situação, é natural  que ou não se tenha podido conter nos apertados limites do moderamento. Ao que parece, agiu com excesso na escolha dos meios ou em seu uso. Não com aquele excesso criminoso na causa, fruto de vingança maligna ou de um impulso de perversidade”.

Outros julgados se encaminham no sentido de reconhecer o excesso exculpante como causa de exclusão da ilicitude, negando desta forma o rigor com o qual nosso Código Penal  trata da moderação nas hipóteses da legitima defesa, ou nas palavras do Min. Nelson Hungria, recai sobre a idéia de que o agente no momento da agressão não detinha uma “balança de precisão” para mensurara os limites da agressão.

A seguir transcrevo a ementa de acórdão do TJMG, sobre a matéria que sintetiza o que aqui foi relatado sobre o tema:

“Homicídio -Legítima Defesa -Excesso Escusável.  Não é razoável exigir-se que uma pessoa, diante de violenta agressão, dominada pelo medo e pelo susto, reaja exatamente com a mesma intensidade, seja capaz de medir com precisão a suficiência da sua reação ao ataque sofrido. É necessário reconhecer que, no calor do embate, num ambiente psicológico de pânico, torna-se impossível dispor de calma suficiente para revidar com critérios rigorosamente mensuráveis. Pode ocorrer, em situações tais, o chamado excesso intensivo de legítima defesa, ou excesso exculpante, em que o ambiente de perigo, susto e medo, embora não exclua a ilicitude, por estar ausente a moderação, é claramente suficiente para excluir a culpabilidade daquele que, ao se defender, o fez de maneira mais contundente do que o estritamente necessário.”[60]

 

 

Apontamento – Inexigibilidade de Conduta Diversa

 

1. Conceito e histórico

 

2. Caráter Principiológico – Princípio Regulativo – Razão Comum

2.1. “Nulla Pone Sine Culpa”

2.2. Exclusão da Responsabilidade Objetiva – Direito Penal

 

3. Causa supralegal de exclusão da culpabilidade

            3.1.  Insuficiência do direito legislado – lacunas

            3.2. Legislador não onisciente

            3.3. Insegurança Jurídica

            3.4. Colisão Princípio da Legalidade

 

4. No campo da tipicidade e da antijuridicidade – Análise objetiva

 

5. No campo da culpabilidade – Análise subjetiva

           5.1. Aspectos pessoais

           5.2. Caracteres psicológicos e sociais do indivíduo

           5.3. Situação existencial

 

 


[1] José Francisco Olossi da Silveira.Da Inexigibilidade de Conduta Diversa. São Lourenço do Sul: Ed. Adda, 1964.

[2] Aníbal Bruno, op.cit, p.105

[3]  idem ,ibdem, p. 105, nota 13

[4] Edmundo Mezger, op. cit., p. 222-223, “Segundo Freudenthal, neste caso procedia a absolvição por falta de uma conduta dolosa da parteira , pois não se lhe poderia exigir, tomando-se esta situação , que se abstivesse de realizar os atos , que em outras condições seriam puníveis.”

[5]Numa concepção finalista da culpabilidade, a consciência da ilicitude é extraída do dolo. Em nosso entender, la comadrona agiu com dolo (vontade de realizar a conduta descrita pelo tipo objetivo ), porém não agiu com culpa em sentido amplo, já que não lhe era exigido um comportamento conforme o Direito.”(Leonardo Isac Yarochewsky ,  Da Inexigibilidade de Conduta Diversa, Belo Horizonte :  Del Rey, 2000, p. 56)

 

[7] Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Princípios Políticos do Direito Penal-vol. 3, 2ª ed., São Paulo: RT, 1999, p.97

[8] Damásio Evangelista de Jesus. Crimes de Trânsito, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p.31.

[9] Celso Kipper.  Breves considerações sobre o não-recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, São Paulo: RT 687/285.

[10] Francisco Assis Toledo, op. cit , p. 328.

[11] Habeas Corpus N.º 16.865- Pernambuco 2001/0060677-2

[12]Ivo Dantas. Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1995, pág. 59.

[13] Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Direito Constitucional do Trabalho – Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento, São Paulo: Ed. Ltr, 1991,  p. 73-74.

[14] Vivente Rao. O Direito e a Vida dos Direitos, 5a ed., São Paulo: RT 1999, p. 48.

[15] “a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema”  Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição, 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 141.

[16] Ruy Samuel Espínola. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: RT, 1999, p. 55.

[17] Paulo José da Costa Júnior. Considerações em torno da Supra-legalidade no Direito Penal, in Revista de Criminologia e Direito Penal, 6, p. 24.

[18] (como afirma Norberto Bobbio “I principi generali non sono. a mio vedere, che norme fondamentali a generalissime del sistema, le norme più generali. Il nome  di principi trae in ingano, tanto che è vecchia questione tra i giuristi  se  i principi generali siano norme.  Per me non c’è dubbio: i principi genali sono norme como tutte le altrer. E questa è anche la tesi sostenuta dallo studioso che si è occupato più  ampiamnete del problema, il Crisafulli”) .

[19]  Resp. 2.492/RS; Recurso Especial (1990/0002487-0). DJ data: 06.08.90 p. 07347 RSTJ v. 15, 377. Min.  Assis Toledo – 5.ª Turma. (cf. integra como anexo da dissertação)

[20]Paul Foriers, apud Carla Campo Amico, et all. Inexibilidade de conduta diversa supralegal –Boletim IBCCrim- Ano 7 – n.º 81 – Págs 3-5

[21] Legislação Brasileira , Código Civil , art 4º da LICC

[22] Legislação Brasileira , Código Civil , art 5º da LICC

[23] Legislação Brasileira , Código de Processo Civil , art 126

[24] Maria Helena Diniz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 411/412.

[25] Clóvis Beviláquia. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980.  p.44.

[26] José de Albuquerque Rocha. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros,1999

 

[27] Jorge de Figueiredo Dias. Liberdade, Culpa e Direito Penal, 2º ed. , Coimbra: Ed Coimbra ,  p. 90

[28] Hugo de Brito Machado. Algumas questões relativas aos crimes contra a ordem tributária. in Forense [Internet] http://www.forense.com.Br [Capturado  em 17.Ago.2002 ], p. 03 .

[29] Idem, ibidem, p. 05.

[30] Arturo Rocco.Tratado de Direito Penal, vol. II. Da infração Penal.São Paulo: Ed. Saraiva, 1965, p. 106/108

[31] Joe Tennyson Veloso. O juízo de censura penal – o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas tendências. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editores. 1993

[32] Bettiol.  Direito Penal, Tradução de Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco, São Paulo : RT, p. 144.

[33] Lydio Machado Bandeira de Mello, Crime e exclusão de criminalidade. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962, v. 1, p.206-207

[34] Como afirma Hans Heinrich Jeschek, “(…) el Derecho no puede imponer a nadie deberes que no pueda cumplir, y ante un conflicto de deberes equivalentes e incompatibles sólo puede obligar al sujeto a cumplir uno de ellos, siendo irrelevante cuál sea éste”).

[35] Juarez Tavares , “Direito Penal”, Parte Geral, São Paulo: RT, 1980, p. 97

[36] José Henrique Pierangelli tece severas críticas à concepção das causas supralegais de justificação: As chamadas causas supralegais de justificação, porém, são vagas e imprecisas, pois, com a inclusão de um critério sociológico, podem criar ou eliminar a antijuridicidade. Se é bem verdade, tais critérios podem ser usados para criação de justificativas não previstas em lei, também poderá se constituir em um passo para a admissão de um direito supralegal, colocando, dessa forma, a própria segurança jurídica em perigo. Como agudamente observou SOLER, de duas, uma: ou o direito supralegal coincide com o legal, e, então a teoria  é supérflua; ou não coincide, e, em tal caso se constitui na negação ao direito. Conclui o renomado integrante do Parquet Paulista que a teoria da justificação supralegal nasceu das deficiências da legislação penal alemã, o que não acontece com o nosso código e citando Roque de Brito Alves, “todos os exemplos ou as próprias causas supralegais de justificação, com apoio na ordem jurídica in genere, podem ser enquadradas, em um entendimento amplo, na justificativa do exercício de um direito ou exercício de uma faculdade legítima”, conclusão da qual comungamos. (O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito, Revista dos Tribunais, 1989, pág. 57)

Não obstante  em um outro momento afirme, “plenamente cabível a elaboração de quesitos, com base no dispositivo processual penal (art. 484, III), vez que “o nosso Código de Processo Penal vigente, de 1941, foi elaborado para possibilitar a aplicação do Código Penal de 1940, na sua versão original. Hoje com a Reforma Penal de 1984, em que se instaura no País, em toda a sua plenitude, o chamado Direito Penal libera, que se funda no princípio da culpabilidade só a adoção de uma interpretação evolutiva permite-lhe instrumentalizar a nova legislação. Isto deixou  patenteado o v.acórdão do STJ, embora não o fizesse com a fundamentação por nós exposta. Para os ilustres ministros da 5.ª Turma, o art. 484 deve ser lido da seguinte maneira: qualquer fato ou circunstância que, em nosso ordenamento jurídico-penal, exclua a culpabilidade ou a ilicitude”. 

As observações aqui feitas ficariam incompletas se não fizéssemos referência a José Frederico Marques, que embora  não afaste totalmente a possibilidade de admissão das chamadas causas supralegais de  justificação, entende que as  situações que a configurem podem ser abrangidas pela excludente do art. 19, III, da antiga parte geral do CPB (exercício regular do direito), hoje art.23, inc. III.

[37] Tratado, vol. V, pág. 688, tradução de Mir Puig.

[38] Johanes Wessells Derecho Penal, Parte General, Ed.Depalma, 1980, trad. Conrado  A  Finzi, págs. 126/127.

[39] Maurach-Derecho Penal- Parte General, trad. Jorge Bofill Genzsch Y Enrique Aimone Gibson, 1994, Ed. Astrea, p.555.

[40] Jescheck Tratado de Derecho Penal, vol. primeiro, Bosch, trad. S. Mir Puig Y F. Muñoz Conde, 1981, p. 688

[41] Legislação Brasileira , Código Penal, art 22.

[42] Damásio Evangelista de Jesus, op. cit., p. 406.

[43] Celso Delmanto. op.cit , p. 38

[43] Ariosvaldo de Campos Pires. A Coação Irresistível no Direito Penal Brasileiro. Belo Horizonte: Ed. do Autor, 1964. p. 4.

[43] Legislação Brasileira , Código Penal, art 146

 

 

[46] Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 258.

 

 

[49] “A irresistibilidade da coação está em que o coagido não pode vencê-la, por ter ocorrido a supressão da liberdade de agir, em sentido oposto a liberdade do coator.” (TJSP- ReI. Onei Raphael- RT 410/100. Nesse sentido: RT 501/282). ” Co-autoria – Inocorrência – Homossexual que participa de crime sob coação irresistível do co-réu, com quem vivia – Absolvição decretada.“Nas circunstâncias particulares em que o agente, na espécie, se encontrava não lhe podia ser juridicamente exigido comportamento diferente, desde que o Direito não pode impor ao indivíduo a atitude heróica de cumprir o dever jurídico, qualquer que seja o dano a que se arrisque” (TACRIM-SP – AC – Rel. Adauto Suannes – RT 572/354).

[49] Arisovaldo Campos Pires , op. cit. , p. 58-60

[50] Legislação Brasileira, Código Penal Militar  Brasileiro , art 39.

[51]Jurgen Baumann apud José Wilson Ferreira Sobrinho -Inexigibilidade de conduta diversa-repertório iob de jurisprudência- 1.ª quinzenal de dezembro de 1995 – n.º 23/95- páginas 369- 371 tradução do autor “…nada justifica que  a inexigibilidade so possa ser admitida nos delitos culposos e omissivos. Nestes delitos, a culpabilidade pode ser, em geral, menor, porque é menor a intensidade da agressão. Contudo acredito que não exista nenhuma motivo para negar a possibilidade de excluir a culpabilidade se a intensidade da agressão é maior ou menos importante ao bem jurídico.”

[52] “ Acusado que, reagindo a prisão abusiva por parte de policiais, emprega violência física contra eles. Arbitrariedade da conduta  dos detentores comprovada. Excludente caracterizada.” (RT 680/370)

[53] TACRIM-SP -AC -Rei. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 96/156

 

[54] Francisco Assis Toledo, op. cit. , p.78.

[55] João Batista de Almeida. Tribunal do Júri- Aids e Júri, Concursos, Conexão e Competência, Dolo Eventual e Qualificadoras, Excessos Doloso, Culposo e Exculpante, Libelos e Quesitos  Curitiba: 2000- Juruá Editora. p.  99-104.

[56] Monteiro de Barros, Direito Penal, Parte Geral, vol. I, p. 276

[57] Jescheck , Tratado de Derecho Penal, vol. I, p.672

[58] idem, ibidem, p. 259

[59]  Allayr Venzon . Excessos na Legitima Defesa, São Paulo: Ed. de direito, 1989. p. 77

[60] TJMG, ACrim 68.525/5, Rel. Des. Macedo Moreira

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