FINALMENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VAI DECIDIR A RESPEITO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA.

Artigo do Profº Rômulo Moreira.

O Recurso Extraordinário com Agravo nº. 848107, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal discutirá se a contagem do prazo para a prescrição da pretensão executória deve começar a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação ou para todas as partes.

O tema está em debate no, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para questionar acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que reconheceu como marco inicial da contagem do prazo o trânsito em julgado para a acusação, com base no que prevê o artigo 112, I do Código Penal.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios entende que, com base na presunção da inocência, é impossível a execução da sentença penal condenatória antes do seu definitivo trânsito em julgado, por respeito aos principios constitucionais previstos no artigo 5º., II e LVII da Constituição Federal.

Em seu voto pelo reconhecimento da repercussão geral na matéria, o relator do caso, Ministro Dias Toffolli, revelou que o tema não está pacificado, uma vez que existem precedentes em ambos os sentidos: em alguns casos se reconheceu que o prazo leva em conta o trânsito em julgado para a acusação, e em outros se considerou como marco inicial do trânsito em julgado definitivo – para todas as partes: “A meu ver, o tema apresenta densidade constitucional elevada e extrapola o interesse subjetivo das partes, dada a sua relevância, não se podendo olvidar também a inegável oportunidade e conveniência para se consolidar a orientação desta Suprema Corte a esse respeito”, frisou o relator.

A decisão do Plenário Virtual que reconheceu a existência de repercussão geral do tema foi unânime.

Aliás, neste sentido, a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o prazo de prescrição da execução da pena começa a contar quando a sentença transita em julgado tanto para a defesa quanto para a acusação. Apesar de a lei ser expressa, ao prever que o início da contagem do prazo é a partir do trânsito em julgado para a acusação, a decisão do Superior Tribunal de Justiça  define que só quando a defesa também perde a possibilidade de recorrer é que a pena aplicada pode ser executada.

Na Corte Superior, a nova forma de interpretar o art. 112 do Código Penal começou a ser aplicada no julgamento do Habeas Corpus nº. 137.924, contra denúncia por porte ilegal de arma de fogo: “Esta Corte de Justiça, em julgado que tratou da prescrição na fase de execução da pena restritiva de direitos, consolidou o entendimento de que o simples comparecimento do penado em cartório para retirada de ofício e cadastramento não configura o início do cumprimento da condenação”, escreveu o Ministro Jorge Mussi em seu voto. Segundo o Ministro, a Justiça entende como início do cumprimento da pena a presença física do réu no local combinado.

Anteriormente, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidira remeter ao Plenário da Corte recurso (agravo regimental) apresentado no Agravo de Instrumento nº. 794971, interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra decisão do então relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa: “Como esse julgado do Plenário impacta o alcance e o sentido desse dispositivo do Código Penal, tem havido uma oscilação jurisprudencial nas duas Turmas”, explicou o relator. Por essa razão, ele propôs que a discussão fosse encaminhada para análise do Plenário “a fim de que se firme um ponto de vista que possa valer para todos os casos em ambas as Turmas”.

Também um pedido de vista do Ministro Luiz Fux interrompeu o julgamento do Agravo de Instrumentonº. 705009, em que a Primeira Turma analisava o momento do trânsito em julgado, tendo por base a interposição de Recurso Extraordinário, para determinar o marco prescricional da pretensão punitiva do Estado. A Ministra Rosa Weber (relatora) votou pela conversão dos embargos de declaração em agravo regimental e o desproveu, mas concedeu habeas corpus de ofício. A ministra considerou presente a extinção da punibilidade em virtude da consumação da prescrição.

A questão voltou a ser analisada pela Turma com a apresentação do voto-vista do Ministro Dias Toffoli.  Segundo ele, em relação ao mérito, não houve consumação da prescrição punitiva. “Comungo do voto da ministra Rosa Weber no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 682013 segundo o qual, vedada a execução provisória da pena, não é suficiente para o início do prazo da pretensão executória o trânsito em julgado para a acusação”, ressaltou.

Também acrescentou a necessidade de superar o art. 112, do Código Penal que diz que se inicia, para o Estado, a execução da pena com o trânsito em julgado, exclusivamente, para o Ministério Público. De acordo com ele, a Ministra Rosa Weber dizia [naquele julgado] que, não admitida a execução provisória da pena, o trânsito em julgado do título condenatório para execução torna-se inexequível se a defesa recorrer. “Vê-se que a prescrição da pretensão executória pressupõe inércia do Estado em executar a sanção. Ora, se título – sentença penal condenatória – não pode ser executado, não existe inércia”, concluiu o Ministro Toffoli, que votou pelo desprovimento do recurso e não implemento da ordem de ofício. No mesmo sentido votou o ministro Luís Roberto Barroso. Em seguida, o Ministro Luix Fux pediu vista dos autos. A relatora ponderou que “para a segurança jurídica, o trânsito em julgado tem que ser um momento tranquilo e objetivo.”

Esta não é a primeira vez que a questão da prescrição penal chega aos nossos tribunais.

Como se sabe. o Enunciado nº. 438 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça estabelece “ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Esta questão nunca foi pacífica na doutrina e na jurisprudência pátrias.

Discordamos deste entendimento, pois “não tem sentido processar alguém (ou continuar processando, acrescentamos) quando tudo indica que ele, mesmo sendo condenado, terá declarada extinta a pretensão punitiva”, como afirmava Antônio Scarance Fernandes.[1]

Parece-nos inconcebível que, à vista da prescrição iminente (art. 110, § 1º., do Código Penal) e em nome da indisponibilidade da ação penal (art. 42, do Código de Processo Penal), o Estado-Juiz admita a continuidade de um processo penal, sabendo-se de antemão tratar-se de atividade absolutamente inócua, contrariando a própria razão de ser da jurisdição, deslembrando-se, ademais, da grande quantidade de processos criminais referentes a fatos delituosos efetivamente graves.

Ademais, não esqueçamos do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, “que debe regir la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho” e, segundo o qual “la intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible”, sendo forçoso concluir “que el recurso al Derecho Penal deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que se demuestre que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna”, como ensina José Miguel Zugaldía Espinar.[2] (grifo nosso).

A presteza jurisdicional (observando-se, evidentemente, o devido processo legal) é corolário do moderno Direito Processual Penal; a sentença final deve guardar com o fato delituoso certa e tolerável proximidade, sob pena de se tornarem ineficazes as providências jurídicas advindas da condenação, em flagrante prejuízo para a credibilidade da Justiça Criminal.

Por outro lado, cumpre-nos preservar a dignidade do indivíduo, evitando-se a perniciosa continuidade da sujeição a um processo penal inútil e, ao mesmo tempo, acumulando-se força e energia para casos criminais de efetivo relevo, dando-se, quanto a estes, a esperada resposta à sociedade e à vítima.

Destarte, entendemos que, se no decorrer de um procedimento criminal, já for o caso de reconhecimento da prescrição antecipada (considerando-se o disposto nos arts. 59, 68, 109 e 110, todos do Código Penal), deve ser “trancada” a ação penal com fulcro no art. 648, I do Código de Processo Penal. Note-se que aqui a expressão “justa causa” não tem o sentido mais restrito daquele empregado no art. 395, III do Código de Processo Penal (indícios suficientes da autoria e prova da existência do crime). No entanto, para a utilização do habeas corpus com fundamento no dispositivo acima referido, a expressão encontra um sentido mais amplo, como ensina Maria Theresa Rocha de Assis Moura:

“O conceito processual amplo de justa causa como a causa conforme a ordenação jurídica, ou a causa secundum ius, é abrangente de todas as situações que tornam lícita a coerção. E sua falta autoriza a impetração de habeas corpus, para sanar o constrangimento ilegal, nos termos do disposto no art. 648, I, do CPP.”[3]

A propósito (mutatis mutandis):

“Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, contra sentença que, ao examinar a imputação da prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menores e as condições pessoais do recorrido entendeu pela extinção da punibilidade. Fundamentou o magistrado o reconhecimento da extinção da punibilidade na constatação do desaparecimento superveniente do interesse de agir. Sentença que em sua fundamentação revela-se acertada, pois que a ação penal visivelmente está fadada ao fracasso e o processo não constitui instrumento hábil à obtenção do resultado prático pretendido pela acusação. (…) Assim, em hipótese de perda superveniente do interesse processual, ante a impossibilidade de futura aplicação da pena, em razão do reconhecimento da prescrição em perspectiva, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito (sic).” (TJRJ – Recurso em Sentido Estrito nº. 200705100593 DES. GERALDO PRADO – Julgamento: 13/12/2007).

“Se após exame minucioso dos autos, o julgador, ao verificar a suposta pena a ser aplicada, mesmo considerando todas circunstâncias judiciais desfavoráveis, perceber que eventual juízo condenatório restaria fulminado pela prescrição, não há justificativa para proceder-se a um complexo exame da ocorrência, ou não, da conduta criminosa, em nítida afronta às finalidades do processo e em prejuízo do próprio Poder Judiciário, devendo ser reconhecida, nessa hipótese, a ausência de justa causa para a ação.” (TRF 4ª REGIÃO – RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.70.02.003195-9/PR – DJU 22.12.2004, SEÇÃO 2, P. 177, J. 01.12.2004 – RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK). Grifo nosso.

“A doutrina e a jurisprudência divergem, predominando, no entanto, a orientação que não aceita a prescrição antecipada. É chegada a hora, todavia, do novo triunfar. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. (…) Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito de movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a Lei ´à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente` (Pontes de Miranda).” (TRF 1ª Região – RCCR 199735000000600/GO. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto).

“É cabível o reconhecimento da prescrição em perspectiva, em casos excepcionais, quando evidente que o prosseguimento da ação penal redundará em nada. Tanto a persecução penal, como a prestação jurisdicional, espécies do gênero das ações estatais, pautam-se pela observância ao princípio constitucional da eficiência (artigos 5º, LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal)” (TRF 4ª R. – 4ª S. – EINRSE 2007.72.04.001453-9 – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 19.06.2008 – DJU 04.07.2008). Grifo nosso.

Veja-se a lição de Fábio Ataíde:

“Milhares dos processos criminais que demandados no Judiciário até 2005 já estão fadados à prescrição retroativa, a tomar como referência a possível pena a ser aplicada no caso concreto. Por isso, muitos magistrados reconhecem antecipadamente a prescrição retroativa. (…) Neste particular, ao contrário da tendência do processo penal moderno, tanto o STF (cf. HC 94.757-3/08), como também o STJ (cf. HC 111.330, DJe 09.02.09), parecem seguir em um campo meramente burocrático, sem identificar as razões práticas que levam os juízes a encontrar na prescrição antecipada uma saída para a retomada da efetividade do sistema punitivo. (…) Dessa forma, muitos processos continuam tramitando sem que seja possível tirar deles qualquer efeito na proteção de bens jurídicos. São ações que, quando resultam em condenação, acabam atingidas pela prescrição retroativa, perdendo o Estado o poder de aplicar qualquer sanção. Reforça o aspecto alegórico da lei penal a crença num Judiciário preso à lei e incapaz de inovar, principalmente no campo penal. A derrocada do Direito Penal começa com seu simbolismo. Pode parecer contraditório, mas a lei penal encontra adversários também dentre seus árduos defensores, que acreditam poder defendê-la por inteiro, sem ter de extirpar uma parte para salvar o todo. O simbolismo penal vincula-se, primitivamente, à ideia de criminalização como fator de dissipação do medo social. Hobbes confirma assim o temor como alicerce do Estado Absoluto, de modo que o medo coletivo aparece como estopim de uma legislação penal simbólica e dissipadora do terror. (…) Não é necessário abrir aspas para dizer que a rejeição da prescrição antecipada somente vem a reforçar o fenômeno da lei penal simbólica, assegurando uma pseudoproteção aos bens jurídico-penais. Como se já não bastasse as cifras negras, temos, dentre os casos que finalmente chegam à Justiça, uma quantidade significativa de processos que continuam a ocupar a atenção da Justiça sem que sejam capazes de produzir efeito prático. Juízes criminais não precisam conti­nuar fazendo de conta que estão julgando. A forma como vem sendo tratado esse tema nos tribunais revela a elevada importância que se dá às normas simbólicas, inapta às finalidades para as quais são concebidas. O simbolismo penal acontece de maneira generalizada no sistema punitivo, desde institutos como a fiança até o momento da ressocialização do sentenciado. Fazendo uma análise do instituto em estudo à luz do princípio da proibição da proteção deficiente, cabe esclarecer que a questão da prescrição antecipada não é meramente formal, mas abrange aspectos para a real proteção dos direitos fundamentais. Não é tempo de repreender juízes que reconhecem a prescrição antecipadamente; essa técnica trata-se de um meio capaz de justificar os fins aos quais prestam o Direito Penal protetor de bens jurídicos em última instância. À vista disso, não será difícil inferir que a proteção da liberdade poderia muito bem fundar a opção de deixar para um plano secundário as ações penais incapazes de proteger ditos bens. Para que assim fosse, no exame do caso concreto, o valor dos processos velhos precisa ser ponderado com o dos novos, provavelmente mais sujeitos a produzir resultados práticos efetivos na proteção de direitos fundamentais. Se queremos estabelecer novos parâmetros para uma justiça do futuro, é chegado o momento de sacrificar o sangue de velhas ideias. Em tempo de crise social e econômica, ainda não encontramos meios de racionalizar o sistema penal para poupá-lo de gastos desnecessários. Como se não bastasse a precipitação da impunidade, inclusive nas instâncias superiores, resta entender que diversas outras crises estão bombardeando o Direito Penal, cuja resistência depende de meios que deem maior eficácia estratégica às escolhas punitivas, o que passa pela aceitação da prescrição antecipada. A prescrição pode ser até virtual, mas os ganhos com a sua decretação são reais. Não há dúvida de que a tramitação de processo fadado à prescrição apenas consome o tempo jurisdicional que estaria disponível para outras hipóteses cuja proteção de bens jurídicos poderia ser mais eficaz. A experiência jurisdicional do caso concreto mostra ser relativamente fácil aos operadores antever a pena aplicável ao acusado. (…) Contudo, muitos tribunais ainda não perceberam os efeitos colaterais que o processamento de ações penais sem nenhuma utilidade causa sobre outros processos que poderiam dar algum resultado. Ocupar um juiz com o trâmite de um caso sem utilidade, muitas vezes amparando a busca de testemunhas que nem ao menos lembram dos fatos, é o mesmo que impedi-lo de dar andamento aos outros casos com real consequência para a proteção de bens jurídicos fundamentais.”[4] (Grifo nosso).

Observa-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de questão de ordem na AP 379, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, fez uma distinção da hipótese em que a prescrição em perspectiva decorre da consideração da pena máxima abstratamente aplicada ao delito. Neste sentido, a Suprema Corte reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva de um denunciado pela Procuradoria-Geral da República pela suposta prática do crime de apropriação indébita das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. A decisão ocorreu no julgamento de novos embargos de declaração no Inquérito (INQ 2584), no qual a defesa pediu que fosse declarada a extinção de sua punibilidade, tendo em vista que ele completou 70 anos em setembro de 2009, razão pela qual passou a ter direito ao benefício legal de redução do prazo prescricional à metade (artigo 115 do Código Penal). De acordo com o relator do Inquérito, Ministro Ayres Britto, mesmo que seja aplicada a pena máxima para o crime continuado de apropriação indébita previdenciária (que é de reclusão de cinco anos), a sentença não teria efeito, já que a prescrição do crime – 12 anos – cai para seis anos, em se tratando de cidadãos com mais de 70 anos (maioridade senil). “Na concreta situação deste processo, nem mesmo a imposição de uma pena concreta no máximo permitido pelo tipo penal – cinco anos – manteria a integridade da pretensão estatal punitiva. Explico: tendo em vista que o acusado tem direito à redução do prazo prescricional pela metade, a prescrição de 12 anos – caso aplicada a pena máxima de cinco anos – cai pela metade”, afirmou o relator.  “Pelo que, entre o termo inicial da contagem do lapso prescricional e a data do recebimento da denúncia, ocorreu a chamada prescrição retroativa, na antiga redação que lhe dava o parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal”, assinalou. Ele lembrou que a jurisprudência do STF rejeita a possibilidade de reconhecimento de prescrição retroativa antecipada, que também é chamada de “prescrição em perspectiva”. Ao acompanhar o relator, assim como fizeram todos os ministros presentes, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, assinalou a importância do precedente julgado na sessão de hoje para efeito de orientação para outros tribunais.

Finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei nº. 12.234/2010, que alterou o Código Penal estabelecendo como início para a contagem de uma eventual prescrição da pretensão punitiva a data do recebimento da denúncia e não mais a data do cometimento do crime. Na decisão, que ocorreu por maioria dos votos, os Ministros consideraram que a norma é compatível com a Constituição Federal de 1988. A Corte negou pedido formulado pela Defensoria Pública da União no Habeas Corpus nº. 122694, impetrado em favor de B.L.P. O relator do processo, Ministro Dias Toffoli, votou pelo indeferimento e afastou a tese da impetração, entendendo que está no âmbito da ponderação do legislador a possibilidade de estabelecer os marcos para a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista a pena em concreto antes de se iniciar a execução.“Essa lei está dento da proporcionalidade, dentro da competência da discricionariedade compatível com a Carta por parte da decisão emanada do Congresso Nacional”, salientou o relator. Para ele, o legislador tem “legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que não lhe seja vedado pela Constituição e nem viole a proporcionalidade”.O Ministro Dias Toffoli também lembrou que o Supremo consolidou o entendimento de que, por força da alteração realizada pela Lei 6.416/1977, a prescrição contemplada nos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do Código Penal é somente da pretensão executória da pena principal. “De modo que a prescrição retroativa, da qual diz respeito a Súmula 146/STF, não alcançava o período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia”, ressaltou. Dessa forma, ele votou pela manutenção da norma ao entender que a alteração legislativa em questão é constitucional, justa e eficaz, “razão porque deve ser prestigiada”. “A lei, a meu ver, veio a se adequar a essa realidade material do Estado na dificuldade de investigar e apresentar uma denúncia a tempo”, salientou o Ministro. A maioria seguiu o voto do relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que considerou que o Estado deve oferecer infraestrutura à policia judiciária, ao Ministério Público e ao Judiciário, de forma a viabilizar a eficácia do direito que o cidadão tem de ver o término do processo em um prazo razoável. Segundo ele, “tudo recomenda que cometido um crime, atue o Estado”, o qual deve estar equipado para atender aos anseios sociais quanto à paz e à segurança e ser eficiente sob o ângulo da polícia e da persecução criminal.

[1] Apud Wellington César Lima e Silva, “Mitigação do Princípio da Obrigatoriedade na Sistemática Processual Penal Brasileira”, Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, Vol. 2, p. 78.

[2] Fundamentos de Derecho Penal – Parte General – Las Teorías de la Pena y de la Ley Penal, Universidad de Granada, 1991, pp. 163, 164 e 166.

[3] Justa Causa para a Ação Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 176.

[4] A prescrição antecipada entre o julgar e o fazer de conta. Boletim IBCCRIM: São Paulo, ano 17, n. 202, p. 14-15, set. 2009.

Para STJ, parcelamento de débito tributário suspende pretensão punitiva e prescrição

Quitação

Para STJ, parcelamento de débito tributário suspende pretensão punitiva e prescrição

 

A 6ª turma do STJ, ao analisar o caso de contribuinte acusada de redução do IR, com prestação de declarações falsas às autoridades fiscais ao omitir informação de ganhos na alienação de bens e direitos, entende que é correta a suspensão da pretensão punitiva – e, por consequência, do prazo de prescrição – contra pessoa física acusada de sonegação fiscal, quando firmado parcelamento do débito tributário.

 

A contribuinte, que vinha sendo investigada por suspeita de crime tributário, obteve parcelamento do débito na Secretaria da RF, de acordo com o art. 9º da lei 10.684/03 (clique aqui). Diante disso, o MP opinou pela suspensão da pretensão punitiva do Estado e também pela suspensão do prazo de prescrição do crime. Na primeira instância, o juízo da 12° vara Federal da seção judiciária do DF foi além e decidiu tornar extinta a punibilidade no caso.

 

O MP interpôs recurso para anular a decisão de primeira instância, sustentando que, durante o período em que a pessoa física estiver incluída no regime de parcelamento, tanto a pretensão punitiva quanto a prescrição devem ficar suspensas, porém não há motivo para a extinção da punibilidade, que só ocorrerá com o pagamento da última parcela do débito tributário.

 

O TRF da 1° região, ao julgar o recurso, determinou o regular andamento do procedimento investigatório e condicionou a eventual suspensão da pretensão punitiva à posterior propositura da ação penal. A defesa da contribuinte interpôs recurso no STJ, sustentando que não havia justa causa para a investigação, nem para a ação penal à qual ficou sujeita após o julgamento da segunda instância. Para a defesa, a decisão do TRF extrapolou o pedido do recurso, caracterizando julgamento extra petita.

 

A defesa pretendia impedir o prosseguimento do processo investigatório e suspender a pretensão punitiva, assim como o prazo de prescrição, alegando que o parcelamento firmado administrativamente estava sendo regularmente pago. Em seu parecer, o MP afirmou que, em casos similares, o Estado somente deve punir quando houver inadimplemento do contribuinte no refinanciamento da dívida.

 

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora, reconheceu que houve julgamento extra petita e que a posição adotada pelo TRF divergiu do entendimento do STJ. Segundo ela, com o parcelamento do débito tributário, devem ser suspensas a pretensão punitiva e a prescrição do crime, “pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo“.

 

A ministra afirmou ainda que aguardar a decisão da administração tributária, à qual cabe fazer o lançamento definitivo, “não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária“. Com a decisão unânime, o procedimento investigatório foi suspenso até a quitação do parcelamento do débito concedido administrativamente.

• Processo Relacionado : HC 100954 – clique aqui.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

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HABEAS CORPUS Nº 100.954 – DF (2008/0043574-3)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE : CRISTIANE DE MOURA DIBE

IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO

PACIENTE : R.B.C.

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DA PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Parcelado o débito fiscal, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, suspende-se também a pretensão punitiva e a prescrição, pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo.

2. Não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo da decisão administrativa, a quem cabe efetuar o lançamento definitivo.

3. Ordem concedida para suspender o procedimento investigatório nº. 2006.34.00.031540-8, da 12.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 14 de junho de 2011(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de R.B.C., apontando como autoridade coatora a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que, por unanimidade, deu parcial provimento a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal.

Consta dos autos que a paciente, após firmar parcelamento de débito tributário junto à Secretaria da Receita Federal (fls. 21), obteve do parquet federal, no seio de procedimento investigatório, pronunciamento favorável à suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, em razão da prática, em tese, do crime previsto no art. 1.° da Lei n. 8.137/90 (fls. 15-16).

Sucedeu que o juízo da 12.ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, após se afastar das razões apresentadas pelo i. Procurador da Republica, reconheceu por extinta a punibilidade da paciente, nos termos do artigo 34 da Lei n.º 9.249/95, combinado com o artigo 61 do CPP (fls. 22-23).

Insurgindo-se contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito (fls. 25-35), no qual pugnou pela anulação da decisão aludida, bem como reiterou o pedido de suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, na forma do artigo 9.° da Lei n.° 10.684/03.

Observou-se, contudo, que desse julgamento a autoridade apontada como coatora teria, além de acolhido o pedido de reforma da decisão combatida, determinado o regular andamento do procedimento investigatório contra a paciente, assim como condicionado a suspensão da pretensão punitiva à posterior propositura da ação penal (fls. 40-44).

É contra esse acórdão que ora se insurge a impetrante.

Sustenta, em síntese, que a autoridade indicada como coatora, a par de proceder a julgamento extra petita, submetera a paciente, sem justa causa, a procedimento investigatório e a ver contra si instaurada ação penal por crime tributário cuja dívida encontra-se parcelada e regularmente adimplida, na conformidade do processo de parcelamento n.º 14041.000625/2005-12 (fls. 50).

Dessa maneira, pretende, liminarmente, obstar o formal prosseguimento do procedimento investigatório em desfavor da paciente, e, no mérito, a suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, segundo dispõe o artigo 9.° da Lei n.° 10.684/03.

Deferida a liminar para suspender o inquérito até o julgamento deste writ (fls. 59/62), foram prestadas informações (fls. 68/72), opinando o Ministério Público Federal pela concessão da ordem (fls. 74/77).

É o relatório.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):

Na espécie, o juiz federal determinou o trancamento do inquérito, em face do parcelamento do débito, porque entendeu ausente o jus puniendi .

Confira-se os termos da decisão:

“O Ministério Público Federal requer a suspensão do feito durante o período em que a pessoa física estiver incluída no regime de parcelamento de crédito (fls. 03/07).

Debruçado sobre a quaestio juris, verifico restar extinta a punibilidade e, por conseguinte, inexistir justa causa para a eternização das investigações.

É que os docs. de fls. 97/105 comprovam o parcelamento do débito tributário atribuído à contribuinte, ainda durante as investigações preliminares.

Nesse sentido, a correta inteligência do disposto no art. 15, caput da Lei nº 9.964, de 10.04.2000 e art. 9º, caput e §2º da Lei nº 10.684, de 30.05.2003, aponta para a conclusão de que, enquanto perdurar a inclusão do contribuinte no PAES/REFIS, ou qualquer outra forma de parcelamento administrativo do débito tributário, com o consequente adimplemento de suas obrigações, não há que se cogitar da existência de pretensão punitiva.

O jus puniendi do Estado, em casos que tais, somente surgirá na hipótese de eventual inadimplemento pelo contribuinte das obrigações assumidas quando da concessão do refinanciamento/parcelamento de sua dívida para com a Receita Federal.

Unicamente em tal hipótese é que se poderá ter por realizado o crime contra a ordem tributária da Lei nº 8.137, de 27.12.90, eis que, in casu, a época própria para o recolhimento das contribuições previdenciárias é aquela estipulada no programa de refinanciamento/parcelamento e não mais a originariamente prevista para o pagamento.

Em verdade, a adesão ao PAES/REFIS ou parcelamento adiministrativo, consubstancia autêntica novação (Código Civil art. 360, I), por isso que o devedor contrai com o Fisco nova dívida para substituir a anterior (aquela referida na rpresentação fiscal).

Obtempere-se, por oportuno, que, conforme proclama a jurisprudência, o mesmo raciocínio aplica-se ao parcelamento administrativo concedido aos contribuintes pessoas físicas, mesmo porque o pagamento do débito pelo requerido revela a inexistência do dolo necessário à caracterização do ilícito noticiado na representação fiscal, a saber, ter determinado sua conduta com vontade livre e conscientemente dirigida a não recolher aos cofres do Tesouro Nacional os impostos devidos.

Ex positis, com esteio nos arts. 34 da Lei nº 9.249/95 e 61 do Código de Processo Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE.” (fls. 23/24)

Contra essa decisão, o Ministério Público Federal, coerente com que já havia pronunciado no processo, fez interpor recurso em sentido estrito, pedindo ao Tribunal que apenas suspendesse a pretensão punitiva e a prescrição, enquanto estivesse pendente de pagamento as parcelas do débito tributário.

O acórdão atacado, ao dar provimento ao recurso ministerial, determinou o restabelecimento da marcha do procedimento investigatório, providência esta não pleiteada na insurgência.

Colhe-se do julgado:

“(…)

Aduz o Ministério Público Federal em seu recurso que o parcelamento dos débitos é causa de suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, e não da extinção da punibilidade – que só ocorrerá com o pagamento integral do débito (fls. 134/143).

(…)

Esta egrégia Turma já pacificou entendimento no sentido de que a extinção da punibilidade somente poderá ser decretada se o débito em causa for integralmente extinto pela satisfação, o que não ocorre antes de solvida a última parcela do pagamento fracionado, uma vez que, tendo o agente incorrido nas penas do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, promoveu apenas o parcelamento do seu débito, e não a quitação.

(…)

Saliento, contudo, que o art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 10.684/2003 relativo a parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, dispõe que, sendo o débito parcelado, a pretensão punitiva do Estado, enquanto não ocorrer o pagamento integral, é apenas suspensa, de forma que o parcelamento, por si só, não enseja a extinção da punibilidade, o que só ocorre depois do pagamento da última parcela, não havendo, até então, que se extinguir a punibilidade.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, a fim de se reformar a decisão para permitir o regular andamento do procedimento investigatório, sendo certo que eventual suspensão somente poderá ser analisada se oportunamente, for instaurada ação penal.” (fls. 40-42).

Ao assim decidir, demonstra ter extrapolado os limites recursais, julgando extra petita e ainda divergindo do entendimento desta Corte sobre a matéria, que é justamente no mesmo sentido defendido pelo Ministério Público Federal.

Confiram-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 10.684/03. IPI. PARCELAMENTO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. INQUÉRITO POLICIAL. ALCANCE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, com o parcelamento de débitos oriundos da falta de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, suspende a punibilidade do crime tipificado no artigo 2º da Lei nº 8.137/90 (Lei nº 10.684/03, artigo 9º, caput).

2. A suspensão da pretensão punitiva do Estado, enquanto efeito da inclusão da pessoa jurídica ao regime de parcelamento – REFIS, atribuído pelas Leis nº 9.964/00 e 10.684/03, alcança a própria fase procedimental-administrativa da persecutio criminis, até porque produz também a suspensão do prazo prescricional.

3. Ordem concedida.
(HC 29.745/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 06/02/2006, p. 328)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS TRABALHADORES. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

1 – A concessão, pela autoridade administrativa, do parcelamento do débito relativo às contribuições previdenciárias descontadas dos trabalhadores, impõe, a teor do que dispõe o artigo 9º da Lei nº 10.684/2003, a suspensão da pretensão punitiva relativa ao crime de apropriação indébita.

2 – Não contendo os autos, todavia, elementos suficientes para que se afirme, com segurança, que o débito tributário foi objeto de parcelamento, não se mostra possível suspender o curso do inquérito.

3 – Recurso parcialmente provido.
(RHC 16.218/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2005, DJe 12/08/2008)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUANDO JÁ EM VIGOR A LEI Nº 10.684/2003. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 9º DA REFERIDA LEI. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS RELACIONADOS À PESSOAS FÍSICAS. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REQUISITOS COMPROVADOS.

I – Evidenciado ter sido o parcelamento do débito tributário deferido já na vigência da Lei nº 10.684/2005, aplica-se ao caso o disposto em seu art. 9º e §§, afastando-se, assim, a incidência da Lei nº 9.249/95 (Precedentes).

II – Embora o art. 9º, caput, da Lei nº 10.684/2003 ao tratar da suspensão da pretensão punitiva do Estado em razão do parcelamento do crédito tributário faça referência apenas a pessoa jurídica, é fato que já no art. 1º, § 3º, inciso III do mesmo diploma legal há clara menção ao tratamento a ser dispensado em se tratando de pessoa física, razão pela qual é de se reconhecer, inclusive em relação à esta, os efeitos penais do parcelamento do débito (Precedentes).

III – Comprovado, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento (ainda que se trate de débito atribuído à pessoa física), torna-se possível a suspensão da pretensão punitiva estatal nos exatos termos do art. 9º, caput, da Lei nº 10.684/2003.

Habeas corpus parcialmente concedido.
(HC 68.407/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 26/03/2007, p. 269)

O writ veio bem instruído, trazendo prova clara tanto da existência da representação fiscal para fins penais da Secretaria da Receita Federal, quanto da existência de processo administrativo em curso questionando o débito, tendo sido deferido o seu parcelamento, com pagamento das prestações.

É o que se constata da leitura da promoção do Ministério Público Federal que originou toda a celeuma:

“O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por intermédio do Procurador da República infra-assinado, vem, perante esse ínclito Juízo Federal, no uso de suas atribuições legais, nos autos do procedimento administrativo em epígrafe alegar e requerer o seguinte:

1. Cuida-se de representação fiscal para fins penais encaminhada ao MPF pela Secretaria da Receita Federal, por meio da qual se noticia ao dominus litis a prática de possível crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, por parte da contribuinte pessoa física R.B.C. em face da redução do imposto de renda relativo aos anos-calendário de 2003, mediante a prestação de informações falsas às autoridades fiscais ao emitir a informação de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em reais (fl. 05).

2. Da forma como se apresentam estes autos, caberia ao MPF, de ordinário, formular sua opinio delicti, oferecendo a denúncia pelo crime federal ou requisitando diligências à Polícia Federal, em sede de inquérito policial.

3. Entretanto, em virtude da informação de fl. 99 a respeito do deferimento, em favor da contribuinte, de parcelamento do débito tributário, e a informação de fls. 111/113, de que a contribuinte vem pagando o débito regularmente, deve-se cogitar da aplicação à espécei do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, cujo dispositivo, liberalizante, vem assim redigido, in verbis :

“Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

4. Em um primeiro momento, entendemos ser inaplicável o dispositivo transcrito aos crimes praticados por pessoas físicas, eis que estas não podem ser beneficiadas pelo regime de parcelamento especial previsto na Lei 10.684/2003. Entretanto, invocando o princípio da isonomia, a jurisprudência passou a reconhecer a aplicabilidade da suspensão da pretensão punitiva estatal em favor das pessoas físicas quando concedidos parcelamentos do débito tributário, ainda que não fundados na Lei 10.684/2003, como ocorre in casu.

(…)

7. Em suma, com a aplicação necessária ao caso do princípio da isonomia, a novel construção jurisprudencial, determina que, uma vez comprovado o parcelamento e o regular pagamento do débito tributário pelo contribuinte – mesmo se se tratar de pessoa física – suspensa está a pretensão punitiva do Estado. Este órgão ministerial, diante da inovação na jurisprudência, curva-se, a fim de reconhecer a aplicabilidade do art. 9º da Lei 10.684/2003 aos contribuintes pessoas físicas.

8. De tal forma, não há dúvidas de que a suspensão da pretensão punitiva estatal engendrada pelo art. 9º anteriormente transcrito aplica-se aos possíveis delitos aqui apurados, impedindo o oferecimento da denúncia ou a requisição de inquérito policial, que decorrem, exatamente, da pretensão punitiva estatal, in casu suspensa.

9. Segundo o entendimento deste órgão do parquet, cabe ao Poder Judiciário, a quem incumbe o mais, que é declarar a extinção da punibilidade, o menos, que é declarar a suspensão da pretensão punitiva, nova modalidade de concretização de política criminal engendrada pela Lei nº 10.684/2003. É nesses termos que o parcelamento do débito tributário em tese oriundo de crime de sonegação fiscal é de ensejar a declaração judicial da suspensão da punibilidade, bem como, e principalmente, do prazo prescricional.” (fls. 15/18)

Nesse sentido, em caso análogo, referente ao art. 168-A do Código Penal, e usando raciocínio referente ao crime aqui tratado, fixei no HC nº 120.984/RS:

De início, para o deslinde da questão, faz-se necessário fixar qual é o bem jurídico tutelado pela norma prevista no artigo 168-A do Código Penal.

Embora o artigo se encontre topograficamente posicionado dentro do Título que trata dos crimes contra o patrimônio, e suceda diretamente o crime de apropriação indébita simples, o bem jurídico tutelado não é o patrimônio do contribuinte, mas o patrimônio da seguridade social. Veja-se, neste sentido, a melhor doutrina:

“A posição topográfica do tipo do art. 168-A logo abaixo do art. 168 do Código Penal não permite, por outro lado, que os elementos de composição de um tipo se extrapolem para o outro. (…) A inserção do art. 168-A no Código Penal não o transforma, por uma passe de mágica legislativa, em crime de apropriação indébita, nem faz perder sua condição de delito relativo à arrecadação de contribuições previdenciárias. Se a apropriação indébita previdenciária não passasse, em verdade, de mais uma hipótese de apropriação indébita, o bom senso e a lógica levariam à sua inserção num dos parágrafos da própria figura do art. 168, dispensando-se, portanto, a criação de um tipo autônomo.

Por outro lado, não parece adequado afirmar-se que o ‘escopo último’ do novo tipo penal consista ‘em proibir a atividade de se apropriar de valores que devem se transferidos para a previdência social ou para o segurado’ (Luiz Flávio Gomes, ob. cit.), apresentando-se o ato de apropriação como o núcleo da figura criminosa. Tal entendimento, antes de tudo, põe à mostra o emprego de um tipo penal construído para a tutela do patrimônio individual a fim de analisar uma hipótese em que se punem condutas que lesionam interesses econômicos coletivos, gerais ou difusos. Apropriar-se significa ‘tomar como próprio’, ‘tornar seu’, ‘apoderar-se’ (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio – O Dicionário da Língua Portuguesa – Século XXI, 3. ed., Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1999, p. 173), em resumo assenhorar-se de coisa alheia móvel de que tem posse ou a detenção. O tipo do art. 168 do Código Penal exige, para sua configuração típica, que o agente tenha a posse ou a detenção, lícita evidentemente, de alguma coisa móvel (mesmo coisa fungível, como o dinheiro) e que, em seguida, torna tal coisa sua através de um ato apropriatório. Ora, na hipótese da denominada apropriação indébita previdenciária, o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social destinada à previdência, posto que o empresário, quando paga o salário, já desconta aquela contribuição, dela não tendo o trabalhador disponibilidade. Isto significa que o importe dessa contribuição social permanece sempre em poder do empresário e, portanto, quando efetua sua transferência para a previdência, o valor da contribuição sai do próprio ativo da empresa. Destarte, se o empresário não perde a propriedade do dinheiro destinado à contribuição previdenciária, não há cogitar da aplicabilidade, no caso, de um delito patrimonial clássico, como a apropriação indébita. (…) O tipo do art. 168-A do Código Penal retrata, no caput, a conduta de quem deixa de repassar contribuições destinadas à previdência social; nos dois primeiros incisos do §1º, quem deixa de recolher ; e, no último inciso do mesmo parágrafo, quem deixa de pagar benefício. É evidente que todas estas condutas têm, por pressuposto material, não a apropriação da contribuição social, mas sim a real e concreta retenção da contribuição social destinada à seguridade social. (Alberto Silva Franco, in Alberto Silva Franco e Rui Stoco, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial , São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 2.779/2.780)”.

Constata-se, portanto, que o fim último desta norma penal é propiciar a arrecadação de um tributo, qual seja, a contribuição previdenciária, de forma a beneficiar uma coletividade, em nome do princípio da solidariedade, que rege toda a matéria previdenciária. Deixar de repassar é, aqui, portanto, axiologicamente, o mesmo que deixar de recolher . Tanto isso é verdade, que, a exemplo do que acontece com os crimes previstos na Lei nº 8.137/90, também se extingue a punibilidade com o pagamento da contribuição previdenciária, por força do artigo 9º da Lei nº 10.684/03. Confira-se, neste sentido:

“Nos exatos termos do texto legal, o acusado de apropriação indébita previdenciária em processo criminal tem opção de liquidar com a dívida apurada e furtar-se à aplicação da lei penal. Importante notar que o autor de pequeno furto não encontra nos diplomas normativos semelhante possibilidade.

Nota-se, assim, o caráter meramente arrecadatório da norma penal, que ameaça com a possibilidade de condenação criminal o indivíduo acusado da prática de crime contra a seguridade social. Verifica-se, portanto, que tal norma atua, exclusivamente, para incentivar o recolhimento do valor que se imputa apropriado, abandonado o pressuposto da justiça que deve reger, tanto quanto possível, a edição de normas jurídicas. Fica latente a influência da Law and Economics , já que a extinção da punibilidade será acompanhada do recolhimento dos valores indevidamente apropriados aos cofres públicos; acarretará, ainda, o fim do processo, e a diminuição dos custos gerados com as demandas judiciais” (Daniel Alberto Casagrande, “Apropriação indébita previdenciária: bem jurídico, causas de justificação, autoria e extinção da punibilidade à luz da law and economics “, in Davi de Paiva Costa Tangerino e Denise Nunes Garcia (coords.), Direito Penal Tributário , São Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 304-305).

Daí ser possível a analogia com os crimes previstos na Lei nº 8.137/90, aplicando-se, de igual modo, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus nº 81.611/DF, de que falta justa causa enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo, diante da ausência de crédito tributário, certo e líquido. Só é possível repassar à previdência social a contribuição social no prazo legal, quando esta há que ser recolhida. Trata-se de um pressuposto lógico: somente deverá ser repassado o tributo quando houver a certeza da existência, do valor e da exigibilidade desta contribuição, o que só será possível após a sua declaração, por quem de direito. E somente cabe o lançamento definitivo à autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional.

Veja-se, a respeito, o seguinte aresto da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. HC. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE O QUANTUM DEBEATUR DEVIDAMENTE COMPROVADA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese em que os pacientes sustentam a ausência de justa causa para a ação penal contra eles instaurada, em razão da pendência de processo administrativo em que se discute o montante cobrado pela Autoridade Fiscal.

II. Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre o quantum debeatur , a situação dos pacientes encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido.

III. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes, suspendendo-se o prazo prescricional, até o julgamento final do processo administrativo.

IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC nº 40.515/MT, Rel. Min. Gilso Dipp, DJ de 16.05.2005, p. 375).

Ademais, vejamos como se coloca a redação do artigo 168-A do Código Penal:

“Art. 168-A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.

Verifica-se que o conceito de “contribuições” é elemento normativo do tipo. Assim, para que possa existir a conduta de omissão no repasse de contribuição, imprescindível, logicamente, se faz, que exista contribuição devida, a ser recolhida.

O cerne da questão antecede qualquer discussão acerca da natureza do crime, se de resultado ou se de mera conduta. Mesmo no crime de mera conduta, há que se verificar a ocorrência de todos os elementos do tipo.

Não se trata aqui de nenhuma violação à independência das esferas administrativa e judicial. É uma questão de competência: só à autoridade administrativa cabe efetuar o lançamento definitivo do tributo.

Esse mesmo entendimento é esposado também pelo Supremo Tribunal Federal que, pelo seu órgão plenário, assim decidiu:

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – CRIME – ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal.

INQUÉRITO – SONEGAÇÃO FISCAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e – ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente – a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF, Tribunal PLENO, Inq-AgR 2537/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO, j. 10/03/2008, DJ de 13/06/2008).

O writ veio bem instruído, trazendo prova clara tanto da existência do inquérito policial, quanto da existência de processo administrativo em curso questionando o débito.

Não é o caso, todavia, de trancamento do inquérito policial.

Referindo-se o processo administrativo à existência da contribuição social, deve-se aguardar o seu resultado para então verificar-se a existência de justa causa ou não. Dependendo do resultado do processo administrativo, continuidade poderá ser dada ao inquérito policial.

Ante o exposto, concedo a ordem, para suspender o inquérito policial até o resultado definitivo do processo administrativo em trâmite, suspendendo-se, outrossim, o prazo prescricional.

É como voto.

Verifica-se, assim, que o pedido deduzido encontra amparo no entendimento deste Sodalício.

Ante o exposto, concedo a ordem para suspender o curso do procedimento investigatório n. 2006.34.00.031540-8, da 12.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal.

É como voto.

 

 

STJ muda o prazo de prescrição da execução da pena

O prazo de prescrição da execução da pena começa a contar quando a sentença transita em julgado tanto para a defesa quanto para a acusação, de acordo com o entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que já orienta as instâncias inferiores. Apesar de a lei ser expressa, ao prever que o início da contagem do prazo é a partir do trânsito em julgado para a acusação, a decisão do STJ define que só quando a defesa também perde a possibilidade de recorrer é que a pena aplicada pode ser executada.

No STJ, a nova forma de interpretar o artigo 112 do Código Penal começou a ser aplicada no julgamento do Habeas Corpus 137.924, contra denúncia por porte ilegal de arma de fogo. O réu foi condenado a um ano de prisão — pena substituída por prestação de serviços à comunidade —, mas queria que fosse declarada prescrita a pretensão executória da pena. Ele era menor de 21 anos à época do crime e dois anos já se passavam depois do trânsito em julgado da sentença.

Ao analisar os autos, o relator, ministro Jorge Mussi, verificou que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu no dia 28 de junho de 2005 e para a defesa em 8 de novembro do mesmo ano. O réu começou a cumprir a pena no dia 5 de agosto de 2007. No HC, a defesa argumentava que o cadastramento no Programa de Prestação de Serviços à Comunidade marcava o início da contagem do prazo de prescrição. Esta alegação não foi aceita pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

“Esta Corte de Justiça, em julgado que tratou da prescrição na fase de execução da pena restritiva de direitos, consolidou o entendimento de que o simples comparecimento do penado em cartório para retirada de ofício e cadastramento não configura o início do cumprimento da condenação”, escreveu Jorge Mussi em seu voto, ratificando a decisão do TJ paulista. Segundo o ministro, a Justiça entende como início do cumprimento da pena a presença física do réu no local combinado.

Mudança na aplicação
O advogado criminalista Leônidas Ribeiro Scholz afirma que o novo entendimento não condiz com o que diz a lei. Para ele, a contagem se inicia quando acontece o trânsito em julgado para a acusação. “Não havia qualquer questionamento acerca do marco inicial da chamada prescrição da pena, mesmo porque a norma legal que o define desde 1984, literal a não poder mais, prima por extraordinária clareza”, reclama.

Antes do julgamento pela 5ª Turma do STJ, o entendimento aplicado era o escrito no Código Penal, o termo inicial começa no trânsito em julgado para a acusação, conforme explica o promotor da Vara de Execuções Penais, Marcelo Orlando Mendes.

A juíza Cláudia Barrichello, da 5ª Vara de Execuções Penais, expediu  um mandado de prisão contra um réu que não se apresentou para cumprir a pena alternativa aplicada contra ele. No despacho, ela destacou o prazo de validade do mandado. “Expeça-se mandado de prisão, cujo prazo de validade será de quatro anos, a contar do trânsito em julgado para as partes”, diz a juíza. Ao fundamentar o prazo, ela cita o HC 137.924.

Cláudia Barrichelo, em outro processo, aplicou  o mesmo entendimento do STJ. A juíza não aceitou a alegação de prescrição da pena de um motorista condenado por acidente que matou uma pessoa. A defesa, representada pelo advogado Scholz, alegou que o prazo para o cumprimento da pena imposta já estava prescrito. O argumento, mais uma vez, não foi aceito e agora o motorista cumpre a pena.

De acordo com o promotor Marcelo Mendes, a interpretação dada pelo ministro Jorge Mussi é recente, mas está sendo aplicada nas instâncias inferiores. O promotor afirma que o novo entendimento é o mais correto, já que sem o trânsito em julgado para a defesa, o réu tem a chance de obter uma absolvição, redução ou até substituição da pena. “Como vamos fazer a execução se a defesa pode conseguir mudar a pena? Nesse caso o Estado ainda não sabe como o Título Penal será executado”, observa.

Para o promotor a mudança é positiva, uma vez que, as penas alternativas, por serem menores, prescrevem com mais facilidade.

Fonte Conjur  

CCJ vota fim do prazo de prescrição reduzido para crimes cometidos por menores de 21 anos e maiores de 70 anos

Os crimes cometidos por pessoas menores de 21 anos ou que tiverem mais de 70 anos na data da condenação poderão deixar de ter o prazo de prescrição reduzido pela metade, como acontece hoje. É o que prevê proposta do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) que está na pauta da próxima reunião da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), prevista para esta quarta-feira (15).

O projeto (PLS 248/10), que tramita terminativamente na CCJ, revoga o artigo 115 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40). Segundo o texto desse dispositivo, “são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos”.

De acordo com esse artigo da lei, se uma pessoa com 20 anos de idade, por exemplo, cometer um assassinato, o prazo para que seja julgada e condenada não é de 20 anos a partir da data do crime, como define o Código Penal para os demais criminosos no caso de assassinato (art. 109), mas de dez anos.

Na justificação de seu projeto, o senador Demóstenes Torres se apoia em parecer da Comissão de Estudos Institucionais e Acompanhamento Legislativo da Associação Paulista do Ministério Público. Segundo o parecer, o infrator entre 18 e 21 anos e o maior de 70 são plenamente capazes de entender o caráter ilícito de seus atos. Para o Ministério Público, eles poderiam até, na melhor das hipóteses, pagar a pena de modo distinto, mas nunca ser dela isentos, recebendo, assim, “uma premiação. É por demais caro à sociedade tal presente de aniversário”, justifica o Ministério Público.

Para o relator da matéria, senador Pedro Simon (PMDB-RS), o projeto é “conveniente e oportuno”. Para ele, nada justifica o benefício da redução do prazo prescricional para esses dois casos. “Definitivamente, esses privilégios não se justificam numa sociedade que hoje trava uma verdadeira cruzada pela paz e pelo fim da impunidade”, afirmou Simon.

Se aprovada na CCJ, a proposta segue para análise da Câmara dos Deputados.

Confesso que ando meio cansado de só receber notícias de alterações da legislação penal em prejuízo dos acusados. Parece que o nosso legislador está sempre de plantão para dar uma pancada no direito de defesa. No ano passado acabaram com a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, agora é a vez da regra da diminuição por conta da idade. Esta semana modificaram a lei dos recursos nos tribunais. Acho que politicamente estas alterações podem render dividendos aos autores dos projetos de lei, mas do jeito que andam as coisas daqui a um tempo o julgamento não será mais sumário ou sumaríssimo, provavelmente será imediato . Acabem logo com a prescrição, com  os recursos,  e aproveitem acabem logo com a figura do advogado.Prendeu, manda logo matar  e  acaba logo com isto!!!!!!

 Mantida demissão de juiz que omitiu condenação em processos criminais

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso em mandado de segurança impetrado por um juiz exonerado do cargo em razão de ter omitido que respondia a processos por peculato, estelionato e apropriação indébita. Os ministros entenderam que os fatos apurados em procedimento administrativo eram de extrema gravidade e impediam a permanência do juiz na magistratura.

De acordo com o processo, após aprovação em concurso público, o recorrente foi nomeado para o cargo de juiz de direito substituto do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS). Chegou ao conhecimento da corregedoria do órgão que o então juiz havia sido condenado pelo crime de peculato, com sentença transitada em julgado, quando exerceu o cargo de procurador do município de São Pedro do Sul (RS). Ele também respondia a ação penal por estelionato, por trinta vezes, cumulado com apropriação indébita, por atos praticados quando era advogado da empresa Sadia, no estado de Santa Catarina.

O procedimento administrativo que apurou os fatos concluiu pelo não vitaliciamento do juiz e sua consequente exoneração. Como o mandado de segurança contra essa decisão foi negado, foi interposto recurso para o STJ. O recorrente alegou que os fatos eram anteriores ao exercício da judicatura; que inexistia sentença penal condenatória transitada em julgado por força de revisão criminal que reconheceu a nulidade do processo por peculato; e que a pena de demissão violaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O relator do caso, desembargador convocado Celso Limongi, ressaltou que a Constituição Federal estabelece que a vitaliciedade de magistrado, no primeiro grau, será adquirida após dois anos de exercício. A perda do cargo, nesse período, dependerá de deliberação do tribunal ao qual o juiz estiver vinculado.

O relator também destacou que, em Mato Grosso do Sul, lei estadual determina que a constatação, a qualquer tempo, de fato que comprometa a aprovação do magistrado em estágio probatório é suficiente para fundamentar sua exoneração. Além disso, o edital do concurso exigia detalhada comprovação de que o candidato não estivesse respondendo a processo ou sido punido por falta no exercício da profissão.

Para o relator, a omissão praticada perante a banca e o próprio tribunal estadual compromete irremediavelmente a função judicante. Segundo ele, os fatos delituosos já existentes no momento da inscrição no concurso comprometem o vitaliciamento do juiz.

O desembargador Limongi entendeu que havia perfeita equivalência entre a demissão e a conduta realizada e que o não vitaliciamento tem por consequência lógica a demissão. Ele afirmou que o tema tratado ultrapassa o ordenamento jurídico e alcança a ética e a moral da figura do magistrado. Ao finalizar o voto, ele foi taxativo: “O juiz há de ser visceralmente ético e vocacionado, porque, do contrário, que volte para sua casa!”.

Seguindo as considerações do relator, a Turma negou provimento ao recurso.

Prescrição do crime de estelionato contra Previdência começa a contar a partir do 1º pagamento irregular

De ofício, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente, nesta terça-feira (31), ordem no Habeas Corpus 91716 para admitir que crime de estelionato cometido contra a Previdência Social (artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal) é crime instantâneo de efeitos permanentes. Isto significa que sua prescrição começa a contar a partir da data do pagamento indevido do primeiro benefício previdenciário.
Com a decisão, ficou parcialmente revogada decisão do ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial (RESP) 910158. No julgamento dessa ação, ele aplicou jurisprudência daquela Corte para considerar o crime de caráter permanente. Com esta interpretação, a prescrição do crime somente começaria a contar a partir do último pagamento de benefício irregular pela Previdência.
Decisão
A decisão foi tomada pela Segunda Turma no julgamento do Habeas Corpus (HC) 91716, impetrado pela defesa do despachante e vereador do município de Piratini (RS) A.A.P., acusado de estelionato contra a Previdência. No recurso, a defesa contesta decisão do ministro do STJ, que condenou o despachante à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, convertida em pena restritiva de direitos. Ela alega prescrição do crime e contesta, também, o fato de o ministro haver decidido monocraticamente o RESP, em caráter terminativo. Alega ofensa do princípio da colegialidade.
O relator do HC no STF, ministro Joaquim Barbosa, no entanto, considerou lítico o ato de Carvalhido, porquanto sua decisão se apoiou em jurisprudência do próprio STJ.
Entretanto, diante da existência de jurisprudência divergente no STF, firmada pela Suprema Corte no julgamento do HC 86467, relatado pelo ministro Marco Aurélio (em que o STF mudou seu entendimento anterior sobre o assunto), concedeu parcialmente a ordem, de ofício.
Por outro lado, diante da inexistência de dados exatos sobre a data do cometimento do crime, o ministro, com apoio dos demais membros da Segunda Turma, determinou ao Juízo da Vara Federal de Bagé (RS), onde o processo contra o despachante teve origem, que levante a data exata de início do recebimento indevido do benefício para estabelecer a data de prescrição da punibilidade.
Também acolhendo o voto do ministro Joaquim Barbosa, a Turma cassou liminar concedida ao despachante em 2007, quando suspendeu temporariamente o início do cumprimento da pena a ele imposta. Hoje, determinou que a pena deve começar a ser cumprida imediatamente.
O caso
Dos autos consta que, mediante contraprestação, A.A.P. teria apresentado requerimentos de benefícios previdenciários (aposentadoria rural), que foram concedidos. Tais requerimentos teriam sido instruídos com notas fiscais de produtor frias, com vendas fictícias – inclusive muitas com datas de emissão anteriores à própria impressão do respectivo talão e notas fiscais de produtor adulteradas.
Fonte informativo STF