Aula Recursos no processo penal- Processo Penal 2 Ucsal

Universidade Católica do Salvador Faculdade de Direito Disciplina de Direito Processual Penal II Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho Aulas 11 a 14-RECURSOS NO PROCESSO PENAL 1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1.1. Fundamentos para a existência do duplo grau de jurisdição Com a existência do duplo grau, o juiz que profere a decisão fica psicologicamente compelido a julgar melhor, quando sabe que será ela passível de revisão. Além disso, o recurso é quase sempre submetido a julgamento por um tribunal de segundo grau, constituído, em geral, por magistrados de maior experiência e cultura. Ademais, não se pode esquecer da necessidade psicológica do vencido e da falibilidade humana do julgador. Enfim, uma idéia corrente na doutrina é a de que o “princípio do duplo grau dá maior certeza à aplicação do direito, com a proteção ou restauração do direito porventura violado e é por isso que se encontra assente nas legislações”. (Mirabete) Existe, ainda, um importante fundamento de índole política: nenhum ato estatal pode escapar de controle. A revisão das decisões judiciárias é postulado do Estado de Direito. 1.2. Conceito Para Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, Recurso é o “meio voluntário de impugnação de decisões, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão” 1.3. Características: do conceito formulado acima é possível extrair as seguintes características: a) Os recursos são anteriores à coisa julgada; b) Não ensejam a instauração de nova relação processual; c) Voluntariedade: sua interposição depende sempre de ato de vontade do recorrente; d) São meios de impugnação que visam, na maioria das vezes, à reforma ou invalidação da decisão judiciária, mas também podem se limitar a pretender sua revisão apenas para efeitos de esclarecimento ou integração (é o caso dos embargos de declaração) 1.4. Natureza jurídica Embora existam algumas divergências, o poder de recorrer é visto, pela doutrina majoritária, como um aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa. 1.5. Distinção entre Recursos e Ações Autônomas de Impugnação No sistema brasileiro, o traço característico de distinção entre os Recursos e as Ações Autônomas de Impugnação é que, pelo recurso, não se instaura uma nova relação processual (um novo processo), operando-se por ele um mero prosseguimento da relação processual já existente. Ao contrário, as ações autônomas de impugnação configuram sempre o exercício de uma nova ação, dando vida a uma diversa relação jurídica processual. O CPP rotula erroneamente o Habeas Corpus e a Revisão Criminal como recursos. Em ambos existe um verdadeiro pedido do autor e se instaura uma nova relação processual. 1.6. A voluntariedade dos recursos e o ônus de recorrer Os recursos configuram um ônus processual, representando uma faculdade que, se não exercida, pode acarretar conseqüências desfavoráveis. Contudo, esse ônus de recorrer sofre atenuação em algumas hipóteses: a) Nos casos de necessidade do duplo grau de jurisdição (o chamado recurso ex oficio do CPP); b) A extensão dos efeitos do recurso ao có-reu (art. 580 CPP); c) A reformatio in melius: revisão da decisão, no recurso da acusação, para favorecer o acusado, ainda que este não tenha recorrido; d) O ônus de recorrer é mitigado, em favor do réu, ainda, pela possibilidade de utilização, a qualquer tempo, das ações de impugnação (HC e Rev. Criminal) 1.7. Princípios gerais dos Recursos 1.7.1. Taxatividade Para que seja possível o manejo de um recurso, é necessário que o ordenamento jurídico o preveja expressamente. O rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um elenco taxativo. 1.7.2. Unirrecorribilidade das decisões A regra geral é que a cada decisão corresponda um único recurso. Excepcionalmente, a lei pode prever expressamente o oferecimento de recursos concomitantes e diversos para impugnar a mesma decisão. É o que ocorre, por exemplo, com a possibilidade de interposição simultânea dos Recursos Extraordinário e Especial. 1.7.3. Complementaridade dos Recursos Por esse princípio, o recorrente poderá complementar a fundamentação de seu recurso se houver integração ou complementação da decisão, em virtude do acolhimento dos embargos de declaração. 1.7.4. Fungibilidade Não havendo erro grosseiro ou má-fé na interposição de um recurso equivocado, e sendo atendido o prazo limite do recurso que seria cabível, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o juiz mandar processar o recurso em conformidade com o rito do recurso que seria cabível, tal como prevê o art. 579 do CPP (Nestor Távora). Saliente-se, contudo, que tal princípio só se aplica quando se trate de recursos sem fundamentação vinculada, não tendo aplicabilidade em relação aos recursos com requisitos de admissibilidade próprios (p.ex: o RE e o RESP). 1.7.5. Disponibilidade A disponibilidade dos recursos decorre da própria natureza voluntária destes. No entanto, essa disponibilidade sofre algumas exceções no processo penal: a) A renúncia à defesa pode ser inválida no processo penal. O art. 577 do CPP permite a interposição de recurso pelo defensor, ainda que o réu tenha se manifestado no sentido de renunciar ao direito de recorrer. E, havendo esse conflito de vontades entre réu e defensor, deverá prevalecer a vontade do defensor, em respeito a melhor garantia do direito de defesa. Nesse sentido se expressa a súmula 705 do STF. Saliente-se, ainda, que a situação for inversa, ou seja, se houver oposição do réu à desistência, a disponibilidade do defensor será ineficaz. b) O MP não é obrigado a recorrer, mas, por disposição expressa, não pode desistir do recurso interposto (art. 576 CPP). 1.7.6. Irrecorribilidade das interlocutórias No processo penal, as decisões interlocutórias são, em regra, irrecorríveis (com as exceções do art. 581 e outras expressamente previstas em lei). O conteúdo destas decisões interlocutórias poderá ser reexaminado como preliminar de apelação, pois não serão atingidas pela preclusão. No entanto, se a espera até o julgamento da apelação puder gerar dano irreparável à parte, a decisão poderá ser imediatamente impugnada por habeas corpus, mandado de segurança, correição parcial ou reclamação. 1.7.7. Proibição da Reformatio in pejus Se apenas a defesa recorre, tendo a acusação se conformado com o provimento jurisdicional, a situação do réu não poderá ser agravada. Nem mesmo as matérias que podem ser conhecidas do ofício (como as nulidades absolutas) poderão ser utilizadas em prejuízo da defesa. 1.7.8. Proibição da Reformatio in pejus indireta Na jurisprudência brasileira, a proibição da reformatio in pejus tem sido estendida aos casos em que a sentença venha a ser anulada, por intermédio do recurso do réu: assim, o juiz que vier a proferir nova decisão, em lugar da anulada, ficará vinculado ao máximo da pena imposta na primeira sentença. Pois, se pudesse cominar pena maior, indiretamente estaria exasperando a situação do réu. No entanto, segundo alguns julgados do STJ, não há a proibição de agravamento quando o processo for anulado por incompetência absoluta do julgador (STJ, HC 37.101/PR, d.j. 27.06.2005). Esse princípio também não é aplicado quando se trate de anulação de sentença proferida pelo Tribunal do Júri: nesse caso, a jurisprudência tem entendido que essa regra não pode limitar a soberania do tribunal popular que volte a julgar a causa. (STF, RHC 66.274-9) 1.8. Efeitos dos Recursos a) Efeito Devolutivo: o recurso entrega (devolve) a matéria recorrida para ser apreciada pelo órgão com grau de jurisdição superior. A devolução deve ser apreciada em sua extensão e em sua profundidade:  Extensão: o conhecimento do tribunal é limitado pela matéria impugnada pelo recorrente. (No entanto, o tribunal também julgará matéria que possa conhecer de ofício, ainda eu não tenha sido invocada pelo recorrente)  Profundidade: dentro dos limites da matéria impugnada, o Tribunal poderá livremente apreciar aspectos que não foram suscitados pelas partes. b) Efeito suspensivo: Em certas hipóteses, a interposição do recurso impede a produção imediata dos efeitos da decisão. Suspende toda a eficácia desta. c) Efeito Regressivo (iterativo, reiterativo ou diferido): é verificado nos casos em que a lei autoriza que o mesmo órgão que proferiu a decisão judicial, exerça juízo de retratação, modificando-a. (ex: Recurso em sentido estrito, carta testemunhável, agravo em execução). d) Efeito extensivo: quando um dos co-réus recorre alegando matéria de caráter que não seja exclusivamente pessoal, este recurso irá beneficiar o consorte que não recorreu. Esse efeito também pode se aplicar às ações autônomas de impugnação. 1.9. Condições ou Requisitos de admissibilidade dos Recursos A doutrina não trata de maneira uniforme esse tema. No entanto, grande parte dos autores divide os chamados requisitos ou condições de admissibilidade em requisitos objetivos e requisitos subjetivos. Por razões didáticas, será esta a classificação adotada na presente aula, utilizando-se, principalmente, a sistematização de Eugênio Pacelli de Oliveira: I – Requisitos objetivos: a) Cabimento: previsão legal da existência do recurso, bem como das condições de exercício de determinado recurso. b) Tempestividade: os recursos têm prazo certo e previsto em lei para o seu exercício, os quais devem ser observados. c) Inexistência de fatos impeditivos: Para Pacelli, fatos impeditivos seriam a renúncia (que é anterior à interposição do recurso) e a desistência (posterior ao oferecimento do recurso). Ambas levarão ao não-conhecimento. d) Motivação: No âmbito dos recursos da via ordinária, dispensa-se motivação para o respectivo conhecimento (arts. 577, 578, 601 do CPP). No entanto, para aqueles recursos de fundamentação vinculada ou da competência da jurisdição extraordinária (RE e RESP), a motivação constitui-se em um dos requisitos de cabimento, de modo que a falta daquela levará ao não conhecimento do recurso. e) Adequação: Para Nucci e outros autores, a adequação seria expressa na “necessidade da parte respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada, não lhe sendo cabível eleger o recurso que bem entenda”. Pacelli, porém, acredita ser inútil esse requisito, primeiro porque a fungibilidade dos recursos permite o conhecimento de um pelo outro. E segundo porque o Cabimento absorve a adequação. II – Requisitos Subjetivos a) Legitimidade: O processo penal é bastante flexível no que se refere à legitimação para recorrer. O art. 577 dispõe que podem recorrer o MP, o querelante, o Réu, seu procurador ou seu defensor. Permite-se, inclusive, que o procurador e/ou o defensor do acusado, em nome próprio, recorram em seu favor. Nas ações privadas, o MP não tem legitimidade para recorrer em favor do querelante, pois tal ação é disponível. No entanto, quanto às decisões condenatórias, nas ações privadas, admite-se a legitimidade do MP para o recurso, na condição de custos legis. O ofendido, nas ações penais públicas, poderá recorrer na qualidade de assistente. A capacidade recursal do assistente limita-se às matérias do arts. 584, §1º e 598 do CPP. Saliente-se, ainda, que a iniciativa recursal do assistente poderá ser exercida inclusive na via extraordinária (súmula 210, STF). b) Interesse e Sucumbência: é bastante complexa a conceituação do que seria interesse em recorrer. No entanto, é possível extrair a noção de interesse da definição de sucumbência. “Sucumbente é aquele cuja expectativa juridicamente relevante não tenha sido atendida na decisão judicial”. Em relação à acusação configuraria interesse em recorrer, por exemplo, as pretensões de aumento de pena, modificação de tipificação do fato, modificação do regime carcerário e etc. Para a defesa, só a absolvição poderia afastar inteiramente a sucumbência do acusado. 2. RECURSOS EM ESPÉCIE 2.1. APELAÇÃO A apelação é caracterizada pela ampla devolução cognitiva ao órgão ad quem, podendo este reapreciar questões de fato e de direito e, ainda, examinar questões que não foram objeto de análise pelo juiz, desde que compreendidas na abrangência da impugnação. Observe-se, ainda, que a apelação não exige uma fundamentação vinculada. No julgamento do órgão ad quem haverá substituição da sentença por outra, exceto nos casos de reconhecimento de nulidade, em que há somente a cassação da decisão recorrida. No que tange a sua extensão, poderá a apelação ser plena ou parcial. A primeira ocorre quando for impugnada a totalidade do julgado. A segunda, quando se dirigir a apenas parte dele. Não havendo identificação da parte impugnada presume-se que houve apelação plena. 2.1.1 Cabimento As hipóteses de cabimento da apelação estão referidas nos arts. 593 e 416 do CPP e, ainda, em algumas leis extravagantes. Art. 593: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular: As decisões referidas neste inciso abrangem as sentenças previstas nos arts. 386 e 387 do CPP, que julgam a procedência ou improcedência da acusação, bem como as decisões do art. 397, I a IV, que absolvem sumariamente o acusado. II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; São consideradas definitivas (lato sensu) as resoluções de mérito que encerram o processo, diversas das sentenças condenatórias e absolutórias previstas no inc. I. Consideram-se decisões com força de definitivas as que solucionam procedimentos e processos incidentais, as terminativas (que encerram o processo sem julgamento do mérito) e, ainda, as decisões eu determinam de forma definitiva a suspensão condicional do processo. Saliente-se que nem todas as decisões definitvas ou com força de definitivas são atacáveis por apelação, havendo casos de recurso em sentido estrito (ex: rejeição da denúncia ou queixa, extinção da punibilidade e etc.) OBS: as decisões do juiz singular serão irrecorríveis quando não se enquadrarem nas hipóteses dos incisos I e II do art. 593 nem comportarem Recurso em sentido estrito. III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; As hipóteses são inúmeras, indo de eventuais irregularidades no libelo até a formulação de quesitos. E, como o inciso se refere à nulidade, a conseqüência do provimento do recurso será anulação do julgamento, para que outro se realize. b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; Se o Tribunal der provimento à apelação baseada nesse inciso, poderá corrigir a sentença, conformando-a à decisão dos jurados ou à letra da lei (art. 593, §1º) c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; Existirá erro quando houver equívoco do juiz na estipulação da pena ou medida de segurança, por exemplo, se em vez de aplicar a medida de segurança de internação, determinar o tratamento ambulatorial, quando este for completamente desajustado ao caso. E ocorrerá injustiça quando houver a inadequada individualização da pena ou aplicação de medida de segurança em face dos elementos de prova existentes: como ocorreria, por exemplo, na fixação da pena base elevada sem justa valoração das condições favoráveis do acusado (bons antecedentes, etc.) Nesses casos, o tribunal poderá reformar a sentença, corrigindo o erro ou reparando a injustiça. (art. 593, §2º) No entanto, não pode o Tribunal alterar a classificação legal do crime, alterando, por exemplo, o tipo fundamental do delito, tornando-o qualificado ou privilegiado. Se o fizesse, não haveria apenas mera correção da pena, mas afronta à soberania do júri. d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela inteiramente destituída de qualquer apoio no processo, completamente divorciada dos elementos probatórios. No entanto, a decisão dos jurados prevalecerá quando estiver amparada em uma das versões resultantes do conjunto probatório. Caso o tribunal ad quem se convença de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento (art. 593, §3º). Ressalte-se, ainda, que não será admitida uma segunda apelação por esse mesmo motivo. (art. 593, §3º, parte final). Não cabe nova apelação nem mesmo se a primeira foi interposta pela parte contrária. Art 416 do CPP: Com o advento da lei 11.689/2008, tanto a decisão de absolvição sumária do Júri quanto a decisão de impronúncia passaram a ser atacáveis pela apelação. Antes da referida lei, contra as decisões referidas cabia o recurso em sentido estrito. Leis extravagantes: Nos Juizados Especiais (Lei. 9099/95) cabe apelação em relação à três decisões: a que acolhe a proposta do MP de aplicação imediata de pena de multa ou pena restritiva (art. 76, §5º, c/c arts. 76, §4º, e 82); a decisão de rejeição de queixa ou denúncia (art. 82); e a sentença condenatória ou absolutória (art. 82). 2.1.2 Vedação à necessidade de recolhimento à prisão para apelar O art. 594 do CPP previa que “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se primário e de bons antecedentes […]”. No entanto, tal previsão foi revogada pela lei 11.719/2008, a qual eliminou a imposição de recolhimento à prisão para o condenado apelar, com a inclusão do parágrafo único do art. 387. Tal dispositivo há muito vinha sendo alvo de críticas pela doutrina pátria, a qual apontava sua manifesta inconstitucionalidade. O parágrafo único do art. 387 representa a afirmação pelo legislador de que a prisão para recorrer não se coaduna com os princípios constitucionais (ampla defesa, presunção de inocência etc.), de modo que alcança todas as disposições em contrário. Assim, não mais se sustenta o art. 595 do CPP, ou mesmo dispositivos de leis especiais como a lei do Crime organizado (Lei 9034/95) ou a lei de drogas (11.343/2006), que condicionam total ou parcialmente a apelação à prévia prisão. Ademais, a súmula 347 do STJ, aprovada em 23.04.2008, arremata ao o tema ao prescrever que “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.” Ressalte-se, no entanto, que o juiz poderá determinar o recolhimento do réu ao cárcere, quando da prolação da sentença, caso demonstre, fundamentadamente, estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. 2.1.3. Prazos A apelação será interposta, por petição ou termo, no prazo de cinco dias, contados da data da intimação da sentença. Sendo recebido o apelo, as partes terão o prazo oito dias (quando se tratar de crime) ou de três dias (em se tratando de contravenção) para oferecer as contra-razões. A parte pode, ainda, declarar na petição ou termo que pretende arrazoar na instância superior (art. 600, §4º). Nesse caso, deverá ser intimada para apresentar suas razões no momento adequado, sob pena de nulidade (STF: HC 59.069-1- RJ, RHC 59.304-6-RJ). Nos Juizados Especiais, a apelação será interposta no prazo de dez dias, e já deverá vir acompanhada das contra-razões. (art. 82, da lei 9.099/95). Transcorrido o prazo sem oferecimento das razões, os autos serão remetidos à instância superior, conforme estabelece o art. 601 CPP. No entanto, em que pese a dicção deste artigo, entende-se que não se pode admitir a falta de razões ou contra-razões do Acusado, pois isso representaria afronta ao principio da ampla defesa (STF, HC 68.885-RS e STJ, HC 84.135-RS). Assim, na falta das razões, o réu deverá ser intimado para constituir novo patrono e, na sua inércia, deve o juiz nomear defensor dativo (STJ, HC 9705-MG). 2.1.4. Efeitos Efeito devolutivo: o âmbito dessa devolução depende da extensão da impugnação, que pode ser total ou parcial. No entanto, dentro dos limites traçados pela impugnação, o tribunal é livre para examinar aspectos não suscitado pelas partes ou tópicos não apreciados pelo juiz de 1º grau (ou seja, a profundidade do exame é plena). O tribunal poderá, ainda, produzir prova ou admitir prova nova, desde que seja respeitado o contraditório. Efeito suspensivo: a apelação de sentença absolutória não possui efeito suspensivo, de modo que o acusado deverá ser posto imediatamente em liberdade (art. 596 do CPP). No que tange a sentença condenatória, esta terá efeito suspensivo, salvo se, na sentença, o juiz demonstrou, fundamentadamente, a necessidade de prisão cautelar do acusado. 2.2. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 2.2.1. Cabimento O Recurso em sentido estrito serve, em regra, para impugnação de decisões interlocutórias. Há uma certa correspondência entre este recurso e o Agravo do Processo Civil. No entanto, diferentemente deste último, haverá a possibilidade de interposição de Recurso em sentido estrito contra outras espécies de decisões, inclusive sentenças. As hipóteses de cabimento são previstas pelo rol taxativo do art. 581 do CPP e, ainda, em leis especiais. Art. 581 – Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I – que não receber a denúncia ou a queixa; Caberá o RSE tanto em relação à decisão de não recebimento proferida logo após o oferecimento da denúncia ou queixa (art. 396), quanto da que, após a resposta, rejeita a acusação (art. 396-A e 399). Do mesmo modo, cabe RSE contra decisão que não receba o aditamento da denúncia. Observe-se, ainda, que se o MP formulou imputações cumulativas e o juiz recebeu apenas uma parte delas, cabe RSE em relação àquelas que não foram recebidas. No caso de recebimento da denúncia não cabe o RSE. Contudo, o Acusado poderá impetrar Habeas Corpus alegando a falta de justa causa para a ação penal. Nos juizados especiais, contra a rejeição da denúncia caberá apelação. II – que concluir pela incompetência do juízo; Esse inciso se aplica aos casos em que a incompetência é declarada de ofício pelo juiz ou em razão de acolhimento da alegação da parte. Tal declaração poderá ocorrer em qualquer fase do processo (art. 109). Este inciso permite que o RSE seja manejado, inclusive, quando a declaração de incompetência for feita antes de promovida ação penal. Na desclassificação operada em processos do Júri, estamos diante de uma afirmação de incompetência, de modo que se aplica, também, este inciso. Por outro lado, caso o juiz se declare competente, não caberá o RSE. III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; As exceções a que se refere esse dispositivo são as de coisa julgada, ilegitimidade de parte e litispendência e incompetência do juízo (em relação a esta ultima, o que a difere da hipótese do inciso anterior é que a declaração de incompetência decorre da procedência da exceção manejada pela parte). Saliente-se, ainda, que não cabe o recurso se o juiz julgar improcedente tais exceções, restando a via do habeas corpus ou, ainda, caberá a parte suscitar a questão em preliminar de apelação. IV – que pronunciar o réu; Também é possível a impugnação de apenas parte da decisão de pronúncia (por exemplo, se o juiz desclassifica o homicídio de qualificado para simples). Repita-se que, com o advento da lei 11.689/2008, contra a decisão de impronúncia caberá apelação e não mais RSE. V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; Este inciso prevê situações favoráveis ao Réu, porque o RSE é mais utilizado pela acusação nessas hipóteses sobre prisão cautelar e liberdade provisória. Se, ao contrário, as decisões forem desfavoráveis à liberdade do Acusado, a defesa irá impugná-las por meio habeas corpus e não do RSE. VI – revogado pela lei 11.689/2008: com a entrada em vigor desta, a decisão de absolvição sumária desafia apelação. VII – que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; Quebrar a fiança significa desatender qualquer das condições impostas pelo juiz quando da sua concessão. E a perda da fiança ocorre pela fuga do réu após o trânsito em julgado da sentença condenatória. VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; Nessas hipóteses, o recurso cabível dependerá do momento da declaração da causa extintiva de punibilidade: se antes da execução caberá RSE; se durante a execução, caberá agravo. Ressalte-se, ainda, que, se a declaração de extinção de punibilidade for feita por decisão de absolvição sumária, caberá apelação. (art. 593, I) IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; Segue a mesma disciplina do inciso anterior. X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; Esse inciso se refere aquelas hipóteses em que é o juiz de primeiro grau o competente para julgar o habeas corpus (quando este foi impetrado contra ato da autoridade policial). XIII – que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; O juiz, depois de admitir liminarmente a denúncia ou queixa (art. 396), poderá, acolhendo a alegação do acusado feita na resposta à acusação, vir a rejeitá-la (art. 399). Em caso de nulidade absoluta, o juiz poderá decretar a qualquer momento essa nulidade. XIV – que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; Com o advento da lei 11.689/2008, surgiram dúvidas doutrinárias quanto à manutenção do RSE nessa hipótese. No entanto, Ada Pelegrini assevera que tal hipótese continua existindo, uma vez que a referida lei não revogou os arts. 581, XIV nem o art. 586, parágrafo único. Ressalte-se, ainda, que esse recurso tem prazo diferenciado (20 dias), pode ser interposto por qualquer do povo, e será dirigido ao presidente do Tribunal de Justiça (art. 582, parágrafo único) XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta; Se o juiz que não recebeu a apelação também não admite o RSE, o recorrente deverá se valer da Carta Testemunhável. XVI – que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; Essa questão prejudicial poderá ser obrigatória (art. 92) ou facultativa (art. 93). Não caberá o RSE contra a decisão que não suspende o processo. Poderá ser interposta, nesse caso, a correição parcial. XVIII – que decidir o incidente de falsidade; Caberá o RSE tanto em relação à decisão que reconhece a falsidade quanto em relação a que nega a existência da alegada falsidade. Com o advento da LEP (art. 197, Lei 7210/1984) os incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV do art. 581, os quais se referem à decisões sobre a pena e a medida de segurança, passaram a desafiar o Agravo e não mais o RSE. OBS: Necessário salientar, contudo, que a decisão “que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena” (inc. XI, art. 581) poderá ser impugnada por agravo ou por RSE, dependendo do momento em que for proferida: se antes da execução, caberá RSE; se depois, caberá Agravo. Previsão do RSE em Leis Extravagantes: A Lei 1.521/51, em seu art. 7º, estabelece que “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial” Outra previsão de cabimento do RSE se encontra no art. 6º, parágrafo único da lei 1.508/51: “Art. 6º Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos têrmos do Art. 27 do Código do Processo Penal, para o processo tratado nesta lei, a representação, depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por êste enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais. Parágrafo único. Se a representação for arquivada, poderá o seu autor interpôr recurso no sentido estrito.” Embora exista divergência doutrinária quanto ao tema, Ada Pellegrini entende que é cabível o RSE nos Juizados Especiais Criminais, embora a lei 9099/95 não o tenha previsto expressamente (ressalvada, por óbvio, a hipótese do art. 581, I, para o qual a lei prevê ser impugnável por apelação) 2.2.2. Legitimidade São legitimados o MP, o querelante, o réu, o procurador ou defensor (art. 577) O ofendido tem legitimidade restrita aos casos referidos no art. 584, §1º. O jurado que foi excluído da lista (art. 581, VIV) poderá interpor recurso em sentido estrito pugnando pelo seu retorno à lista de jurados. E, ainda, a legitimação de qualquer do povo nos casos da lei 1.508/51. 2.2.3. Interposição e Prazos O RSE será dirigido ao juiz da causa, por petição ou termo, no prazo de cinco dias. O prazo para o ofendido é de 15 dias, contados da data em que terminar o prazo para o MP. No caso do art. 581, XIV (impugnação de decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir), o prazo será de 20 dias, e o RSE será dirigido ao Presidente do TJ. 2.2.4. Competência A competência para o julgamento do RSE será dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça. Nos Juizados Especiais, a competência será da Turma Recursal. 2.2.5 Efeitos Efeito Devolutivo: em regra, o RSE tem efeito devolutivo limitado, devendo o tribunal conhecer apenas a questão suscitada pela parte. Contudo, no caso da decisão de pronúncia, a devolução é ampla, podendo o tribunal examinar matérias anteriores à decisão ou relacionadas com o regular desenvolvimento do processo. Efeito Suspensivo: em regra, o RSE não tem efeito suspensivo. As exceções são previstas pelo art. 584: a) Nos casos em que a decisão declara a perda da fiança; b) O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança, mas nesse caso suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor; c) O recurso de pronúncia suspenderá apenas o julgamento; OBS: Se for declarada extinta a punibilidade, o acusado será posto em liberdade e o RSE não terá efeito suspensivo. Efeito Reiterativo, diferido ou regressivo: quando for interposto o RSE, o próprio juiz que emitiu a decisão impugnada poderá reformá-la (retratação). 2.3 AGRAVOS 2.3.1. Espécies a) Agravo de instrumento: cabível contra decisões que não admitem Recurso Especial e Recurso Extraordinário Se o juízo a quo denegar o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça. (art. 28 da Lei 8038/90). O agravo deve ser interposto por petição dirigida ao presidente do Tribunal recorrido, devendo constar no instrumento: a decisão agravada, a certidão da respectiva intimação e a procuração do advogado do agravante. Após a formação do instrumento, o agravado será intimado para responder e, em seguida, os autos são remetidos ao presidente do tribunal recorrido, o qual poderá confirmar ou reformar a decisão denegatória. No tribunal ad quem, se o relator não der provimento ao agravo, caberá, ainda, agravo para o órgão julgador do recurso denegado (turma), no prazo de cinco dias, na forma regimental. b) Agravo Regimental ou Inominado: manejável contra decisões de membros de tribunais para órgãos colegiados dos mesmos tribunais As decisões do relator, em causas de competência originária, serão impugnáveis por agravo, no prazo de cinco dias, por aplicação analógica do art. 39 da lei 8038/90, o qual estabelece: “Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias”. Caberá Agravo, outrossim, contra a decisão do relator que indefere liminarmente o pedido de Revisão Criminal (art. 625, §3º). Pode haver, ainda, nos regimentos internos, a previsão de agravo para impugnar outras decisões dos membros de tribunal (como por exemplo, das decisões que indeferem liminar em habeas corpus). Observe-se, portanto, que tanto a tramitação quanto os prazos dessas duas últimas hipóteses de Agravo, serão regulamentados pelos regimentos internos de cada tribunal. c) Agravo em Execução: cabível contra decisões proferidas pelo juiz na execução criminal O art. 197 da LEP estabelece que “Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. Não existe na LEP menção ao procedimento a ser seguido, razão pela qual alguns autores advogaram que o Agravo em execução deveria seguir o rito do Recurso em sentido estrito, enquanto outros defendiam fosse adotado analogicamente o rito do Agravo do CPC. O STF, no entanto, pacificou a controvérsia, firmando entendimento de que deveria ser seguido o rito do Recurso em sentido estrito (ROHC 80.593-9-MG). Por meio da súmula n. 700, o STF fixou, ainda, o prazo de cinco dias para a interposição do Agravo em execução. A legitimidade para interpor agravo é do MP, do interessado (sentenciado), o representante, o cônjuge, o parente ou descendente do sentenciado. Efeitos: o agravo não tem efeito suspensivo (art. 197 LEP). Quando o MP pretende que seja atribuído efeito suspensivo à decisão do juiz da execução, interpõe Mandado de Segurança, com pedido liminar. Já a defesa, impetrará habeas corpus caso a decisão do juiz de execução imponha um constrangimento ilegal ao sentenciado. 2.4. Carta Testemunhável A carta testemunhável é manejável contra dois tipos de decisões: a) a decisão que denegar o recurso (art. 639, inc. I) b) a decisão que, embora admita o recurso, obsta a sua expedição e seguimento para o juízo ad quem (art. 639, inc. II) Saliente-se que a carta testemunhável é um recurso subsidiário, de modo que existindo a previsão de outro meio de impugnar a decisão, não caberá a carta testemunhável. No entanto, na prática, tal recurso tem pouca aplicação, pois é vasto o campo de abrangência dos outros recursos, bem como os regimentos dos tribunais normalmente prevêem meios impugnativos para os casos de não recebimento. Assim, a utilização da carta testemunhável tem se restringido aos casos de decisões que não recebem o recurso em sentido estrito. O prazo para a interposição é de 48 horas, contados da data da decisão que negou seguimento ao recurso (art. 640 CPP). No caso do inc. II, art. 639, o prazo será contado da data em que a parte tiver ciência do ato do juiz que obstou o seguimento do recurso. Efeitos: a carta testemunhável não tem efeito suspensivo. E, a devolução ao tribunal é limitada às questões do não recebimento ou do obstáculo criado pelo juiz ao seguimento do recurso. No entanto, conforme estabelece o art. 644 do CPP, se a carta testemunhável estiver suficientemente instruída, decidirá logo, sobre o mérito do recurso denegado. 2.5. EMBARGOS INFRINGENTES 2.5.1. Cabimento O art. 609, no seu parágrafo único dispõe que “Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do Art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”. Extrai-se do mencionado dispositivo que os embargos infringentes serão meios aptos a impugnar determinada decisão se observarem, de forma cumulativa, os dois pressupostos a seguir: a) as decisões embargáveis são apenas: os acórdãos proferidos pelos tribunais de segundo grau no julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito Ada Pellegrini afirma que essa restrição quanto ao cabimento dos embargos infringentes se deduz da alocação do art. 609, qual seja, o cap. V do Título II, Livro III, do CPP: “Do Processo e do Julgamento dos Recursos em Sentido Estrito e das Apelações, nos Tribunais de Apelação” No entanto, a mesma autora observa que caberiam os embargos infringentes contra acórdão que julgue o agravo em execução, pois algumas decisões que atualmente são impugnáveis por meio deste, antes do advento da LEP eram atacáveis por meio do Recurso em sentido estrito. Esse também é o entendimento de Paulo Rangel e Guilherme Nucci. Nestor Távora, contudo, é contrário a esse entendimento afirmando que “as razões dos processualistas para que sejam admitidos os embargos infringentes não encontram respaldo de legitimação, porém se filiam à raiz iluminista e racionalista que permeia o sistema brasileiro e que incentiva a ‘cultura’ dos recursos” Por outro lado, a autora entende que os embargos infringentes não se prestariam a impugnar as decisões das Turmas Recursais, ainda que proferidas no julgamento de apelação ou Recurso em sentido estrito, uma vez que essas turmas recursais não são tribunais. b) Falta de unanimidade no acórdão que se deseja impugnar Além de estar restrito às hipóteses de julgamento de apelação ou RSE e ter emanado de um tribunal de segundo grau, é necessário que o acórdão tenha siso desfavorável ao réu e não unânime. A divergência entre os julgadores pode ser tanto em relação a questões preliminares quanto ao mérito do recurso. Essa divergência tem que se referir à conclusão do pronunciamento, e não à sua fundamentação. Portanto, se todos os membros votam em favor da condenação do acusado, mas sob fundamentos diferentes, não caberá a interposição dos embargos infringentes. Saliente-se, ainda, que a divergência limita a extensão da matéria a ser impugnada. Ou seja, o recurso só poderá abranger o que foi alvo de divergência entre os julgadores. 2.5.2. Legitimados Observa-se, inicialmente, que o embargo infringente é recurso privativo da defesa (o Réu e seu Defensor). Contudo, o MP poderá interpor tal recurso caso o faça em favor da defesa. 2.5.3. Interposição e Prazos O prazo para interposição é de dez dias, contados a partir da publicação das conclusões do acórdão no órgão oficial (não se exige a intimação pessoal). Os embargos serão opostos por petição, na qual será suficiente a remissão ao voto divergente. 2.5.4. Competência Os embargos serão julgados por uma turma ampliada de juízes ou desembargadores, composta por um relator e um revisor dos embargos, mais os integrantes da turma julgadora da decisão recorrida (cinco ao todo). A competência será da própria câmara, quando os integrantes desta forem em número suficiente para a formação de uma turma julgadora; ou, então, será do grupo de câmaras, quando o número não for suficiente. 2.5.5. Efeitos O efeito devolutivo se limita à matéria objeto da divergência, sendo, portanto, limitada pelo voto vencido. Se, no entanto, a divergência for total, a devolução também o será. Os embargos infringentes não têm efeito suspensivo. 2.6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 2.6.1. Cabimento Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. (arts. 382 e 619 CPP) 2.6.2. Interposição e prazos Os embargos são interpostos mediante petição, no prazo de dois dias, contados da publicação da decisão, em qualquer grau de jurisdição. No STF e STJ o prazo é de cinco dias, em razão dos regimentos internos. Também é de cinco dias, o prazo para os embargos de declaração nos Juizados Especiais Criminais. A petição dos embargos é dirigida ao juiz ou relator que proferiu a decisão, podendo este modificá-la a fim de sanar o vício. 2.6.3. Interrupção dos prazos para outros recursos Com a interposição dos embargos de declaração são interrompidos os prazos dos outros recursos até que aqueles sejam julgados. Ou seja, os prazos para outros recursos recomeçam a contar na sua inteireza a partir da intimação da decisão que julga os embargos. 2.6.4. Embargos declaratórios e efeito infringente Em regra, os embargos de declaração apenas tornam mais clara a decisão embargada, suprimindo as imperfeições desta, mas não altera a sua substância. No entanto, há casos em que o julgamento dos embargos pode acarretar uma certa alteração ou inovação na decisão anterior, o que poderá ocorrer, por exemplo, ao se eliminar uma contradição ou suprir determinada omissão. Portanto, observa-se que a decisão dos embargos declaratórios poderá ter efeitos infringentes, ou seja, poderá modificar a decisão anterior. (Não se admite, contudo, o aumento da pena por essa via). 2.6.5. Embargos de declaração de decisão proferida nos embargos Se a decisão proferida nos embargos também estiver viciada por ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, caberão embargos em relação àquela. No entanto, deve-se atentar para o fato de que o objeto desses novos embargos não poderá se confundir com o objeto dos primeiros, ou seja, os segundos embargos devem se dirigir apenas aos vícios presentes na segunda decisão. 2.7. CORREIÇÃO PARCIAL 2.7.1. Cabimento A correição parcial é o recurso cabível contra decisão ou despacho do Juiz de que não caiba outro recurso ou que importe erro ou abuso de poder. O erro consiste “em equívoco na interpretação da lei. E o abuso significa “o excesso ou a prática consciente da ilegalidade”. Apenas nessas duas hipóteses se vislumbra a possibilidade de interpor a correição parcial, não sendo aplicável a qualquer outro ato do juiz. Exige-se, ainda, que o erro ou abuso conturbe o desenvolvimento regular do processo. Saliente-se que a correição parcial tem caráter subsidiário, de modo que existindo outro recurso não haverá interesse jurídico para a utilização daquela. Tal recurso não é idôneo para impugnar atos das partes, dos tribunais ou de seus membros, servindo apenas para os atos dos juízes. Esse recurso tem maior utilidade para o MP em face dos vários casos de interlocutórias irrecorríveis. Para o réu normalmente há a possibilidade de impetração do habeas corpus. A correição tem sido admitida, inclusive, ainda na fase do inquérito policial. 2.7.2. Interposição e prazos Os prazos e procedimentos da correição devem ser disciplinados por cada legislação ou regimento do tribunal correspondente. No estado de São Paulo, o prazo para interposição é de cinco dias, contados da ciência da decisão ou do despacho impugnado. Ainda nesse estado, o procedimento seguido é o do Agravo de Instrumento. 2.7.3. Efeitos O efeito devolutivo se limita à questão processual suscitada pela parte em relação ao ato impugnado. Em regra, a correição não possui efeito suspensivo. Contudo, por aplicação analógica do art. 558, caput, do CPC, o relator poderá suspender o efeito do ato judicial, quando houver perigo de dano irreparável. 2.8. PROTESTO POR NOVO JÚRI A lei 11.689/2008 revogou o recurso denominado protesto por novo júri. No entanto, ainda existem divergências no que se refere às questões de direito intertemporal, ou seja, se o recurso referido se aplica ou não aos crimes praticados antes da vigência dessa nova lei. Ada Pellegrini Grinover entende que o protesto por novo júri não tem mais cabimento a partir da vigência da Lei 11.689/2008. Segundo a autora, a matéria é regida pelo princípio de que a recorribilidade se regula pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada, por se tratar de norma de natureza processual. Guilherme de Souza Nucci também comunga do mesmo entendimento de Ada Pellegrini: “O protesto por novo júri não passava de uma segunda chance, concedida ao acusado, porque se entendia que a pena fora fixada em patamar elevado (…). Não se pode considerar o antigo direito ao protesto por novo júri como norma processual penal material somente pelo fato de que a sua interposição condicionava-se a um determinado patamar de pena. Essa situação não tem o condão de transformar a norma processual pura em norma processual material (…). O protesto por novo júri não permitia a soltura do acusado, nem gerava a extinção da sua punibilidade. Em suma, deferido ou não, nenhuma conseqüência no campo penal desencadeava. A sua utilização não afetava o direito de punir do Estado. Aliás, cabia ao Tribunal do Júri, por intermédio de outro Conselho de Sentença, julgar novamente o caso. Nada mais.” (in “Código de Processo Penal Comentado”, Ed. RT, São Paulo, 2008, 8ª edição, pág. 970). Paulo Rangel, no entanto, entende que o protesto por novo Júri é cabível para os fatos (crimes) ocorridos antes do advento da Lei 11.689/2008, pois tal recurso tem natureza híbrida (penal e processual penal), uma vez que garante ao réu um recurso exclusivo em nome da ampla defesa, sendo esta ultima uma garantia constitucional. Não há dúvida, segundo o autor, de que sua supressão será prejudicial ao réu, bem como constituirá uma violação à regra da irretroatividade da lei penal ou processual penal mais severa. Rômulo de Andrade Moreira também entende “que os dispositivos revogados e que tratavam da possibilidade do protesto por novo júri terão incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal anteriormente à entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto no art. 2º da LICPP e no art. 2º do Código Penal”. O autor aduz que “os arts. 607 e 608 do CPP, a par de serem normas processuais, inseriam-se também no âmbito do Direito Material por constituírem garantia ao duplo grau de jurisdição. Nestas condições, ditas normas não são puramente processuais (ou formais, técnicas), mas processuais penais materiais”.

Anúncios

Aula procedimento Tribunal do Júri- Processo Penal II

Universidade Católica do Salvador

Faculdade de Direito

Disciplina de Direito Processual Penal II

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

 

Aulas 9 e 10

 

PONTO IV – PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

O júri guarda sua competência estabelecida expressamente na Constituição Federal (art. 5º XXXVIII), sendo designado para a apuração e julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

O procedimento do Júri é dividido em duas fases: na primeira, estão abrangidos os atos praticados do oferecimento da denúncia até a decisão de pronúncia; na segunda, estão abrangidos os atos praticados entre a pronúncia e o julgamento pelo Tribunal popular. Para cada fase, houve uma separação administrativa correspondente, com a criação de Varas diferentes para cada fase, com juízes diferentes. O primeiro sumariante e o segundo que preside os julgamentos.

1) Primeira fase

 

A primeira fase, também denominada judicium acusationes, possui basicamente a mesma estrutura do procedimento comum ordinário, tendo sido também profundamente alterado com a Lei 11.689/2008. O rito anterior do Júri, ao menos na sua primeira fase, era completamente idêntico ao procedimento comum ordinário da época. Atualmente, algumas diferenças foram incluídas na primeira fase, tornando o procedimento um pouco mais particular. Ademais, a segunda fase e o próprio julgamento em plenário sofreram também significativas modificações, razão pela qual merece considerável atenção o estudo deste procedimento.

Conforme já foi citado, a primeira fase possui uma sequência de atos semelhante à do procedimento comum ordinário. Há o oferecimento da denúncia (ou queixa crime subsidiária), que pode ser rejeitada liminarmente nos casos de inépcia, falta de pressuposto processual, de condição da ação ou de justa causa. Se o juiz receber determina a citação do acusado para responder a acusação por escrito no prazo de 10 dias. Assim que for citado o réu (sendo esta a data de início do prazo de 10 dias para apresentação da defesa) poderá apresentar defesa. Não o fazendo no prazo designado, o juiz deverá nomear defensor dativo para apresentar defesa, no mesmo prazo de 10 dias.

Após a defesa, o juiz deverá notificar o órgão de acusação para que se manifeste sobre a defesa apresentada no prazo de 05 dias. Depois desta resposta a audiência deverá ser designada em até 10 dias, a fim de que, em audiência uma sejam ouvidas todas as testemunhas, peritos, acareações e, por fim, o interrogatório.

Observam-se aqui algumas diferenças entre o procedimento ordinário e o do Júri. Primeiro, que não há no procedimento ordinário nova vista ao Ministério Público após a apresentação da defesa preliminar. Além disso, o juiz, quando concluída a apresentação das peças escritas, não tem, como no rito ordinário, a faculdade de absolver sumariamente o réu antes mesmo de se realizar a instrução criminal.

No procedimento do Júri, talvez em razão da complexidade e gravidade em tese dos delitos a serem apurados, a absolvição sumária só é possível após a realização da instrução. Este entendimento não é pacífico, porém. Há aqueles que entendem que, com base no artigo 394, §4º (que dispõe que algumas disposições do rito ordinário (artigos395 a398) se aplicam a todos os procedimentos penais de primeiro grau, mesmo àqueles não regulados no CPP), também se aplica ao procedimento do Júri o disposto no artigo 397 quanto à absolvição sumária após a defesa prévia.

Aqueles que não defendem tal tese justificam que o disposto no art. 394, § 4º não pode ser aplicável ao procedimento do Júri, pois o mesmo artigo 394, § 3º afirma que nos processos de competência do Tribunal do Júri serão observadas as disposições contidas entre os artigos 406 e 497 do CPP, o que daria ao Júri uma regulamentação especial.

Outra sutil diferença é o prazo para a marcação da audiência, que deverá ocorrer em no máximo 10 dias, enquanto no ordinário são 60 e no sumário 30.

Após a conclusão da instrução probatória, devem ter início os debates orais, por 20 minutos para acusação e defesa, respectivamente. A seguir, deverá o juiz prolatar, também oralmente, a decisão de admissibilidade da acusação (popularmente denominada decisão de pronúncia). Uma questão polêmica surge aqui. O procedimento do Júri não prevê a possibilidade de substituição dos debates orais por memoriais escritos, não havendo previsão legal alguma neste sentido.

Contudo, parece de uma sutil incongruência que justamente no Júri, onde são julgados os delitos teoricamente mais graves e mais complexos, não seja possível se valer dos memoriais escritos. Por esta razão, na prática, vem sendo aplicada analogicamente a disposição do artigo 403, §3º e 404. Parágrafo único, sendo permitidas, tanto as alegações finais escritas quanto a possibilidade de prolação de sentença escrita a posteriori (10 dias). Todo o procedimento, segundo definido no artigo 412 do CPP, deverá ter a duração máxima de 90 dias, prazo que evidentemente não vem sendo cumprido…

Nesta decisão de admissibilidade da acusação o juiz possui quatro alternativas. Poderá pronunciar o acusado, impronunciá-lo, absolver sumariamente ou desclassificar a infração penal. Vamos a cada uma dessas decisões.

a) Decisão de pronúncia – Esta é a única decisão que dá prosseguimento ao feito, inaugurando a segunda fase e levando até o julgamento perante o Tribunal do Júri. Nesta decisão o juiz considera que restou provada a materialidade do fato e indícios suficientes de autoria por parte do acusado. É necessário ainda que os indícios de autoria contemplem também o dolo direto ou eventual na conduta, sob pena de se estar diante de caso de desclassificação por não ser o crime doloso contra a vida.

Excesso de linguagem – Esta é uma decisão muito delicada para o juiz, que não pode antecipar indevidamente elementos de convicção, não pode fazer um prejulgamento do acusado, nem mesmo afastar peremptoriamente as teses defensivas, sob pena de incorrer em excesso de linguagem e eventualmente prejudicar o acusado no julgamento perante o Tribunal do Júri. A decisão de pronúncia, inclusive, não pode ser lida em plenário pelas partes (art. 478, I), mas nada impede que os jurados manuseiem os autos e com ela tenham contato.

Causas de aumento e diminuição de pena – A pronúncia pode apenas tratar das causas especiais de aumento de pena, ou seja, aquelas diretamente previstas e associadas ao tipo penal. As causas gerais (concurso de crimes, crime continuado) são balizas para a aplicação da pena pelo juiz, não podendo ser apreciadas na fase de pronúncia. A pertinência das qualificadoras também pode ser apreciada nesta fase do procedimento, mas sua exclusão só se faz, segundo a jurisprudência, quando manifestamente improcedentes.

Quanto às causas de diminuição, também devem estar reservadas para o Plenário do Julgamento, pois o artigo 413, § 1º, CPP, faz menção apenas às causas de aumento. O mesmo se aplica para atenuantes e agravantes, que devem ser formuladas pelas partes durante os debates e serem alvo de quesitação.

Natureza Jurídica – Em termos processuais, esta é uma decisão de natureza interlocutória mista não-terminativa, pois, apesar de encerrar uma fase do procedimento, não encerra o processo. Uma decisão desta natureza pode ser desafiada pelo recurso em sentido em estrito.

Coisa julgada – Esta decisão que pronuncia o réu só faz coisa julgada formal, ou seja, o conteúdo da acusação não poderá mais ser modificado após a preclusão das vias impugnativas. Há apenas uma exceção, quanto aos casos em que circunstância superveniente altera a classificação do crime (ex: pronunciado o réu por tentativa de homicídio, após a pronúncia a vítima vem a falecer). Nestes casos, o juiz deve dar vistas ao Ministério Público. Por sua vez, não pode fazer coisa julgada material, haja vista que o acusado pode ser pronunciado por um crime e condenado por crime diverso (ou absolvido).

Efeitos – São três os principais efeitos: O acusado será submetido a Júri popular; as teses acusatórias ficam limitadas ao que ficou reconhecido na pronúncia; a prescrição será interrompida (Art. 117, II do Código Penal).

Crimes conexos não dolosos contra a vida – Nesses casos, o juiz deve se restringir a apreciar as questões inerentes ao crime doloso contra a vida, cabendo ao júri fazer seu juízo sobre o outro crime conexo.

Intimação da pronúncia – A recente alteração corrigiu um problema que existia na anterior legislação, denominada pela doutrina de crise de instância. Anteriormente, o acusado deveria ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia. Se não fosse encontrado, o processo ficava suspenso até que fosse localizado. Hoje, esta continua a ser a regra, porém passou a ser admitida a intimação por edital.

Quanto aos defensores e assistente de acusação, a intimação deverá ser feita, como regra, por meio de publicação no órgão oficial, exceto quanto o defensor houver sido nomeado, hipótese em que, assim como o Ministério Público, deverá ser intimado pessoalmente.

Pronúncia e prisão – Segundo legislação anterior, sequer recepcionada pelo novo sistema constitucional, após a decisão de pronúncia deveria o réu deveria ser recolhido à prisão, a fim de aguardar julgamento, exceto quando fosse primário e de bons antecedentes. Neste momento, contrariando a CF/88, a prisão seria a regra, enquanto a liberdade seria a exceção.

Pelo novo regramento, neste momento do procedimento, o juiz não mais determina, como regra, a prisão. Ainda deve, porém, decidir, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão (413, § 3º CPP) ou, no caso de acusado solto, se existe elementos concretos que indiquem a necessidade da prisão.

b) Decisão de impronúncia – Esta decisão está prevista no art. 414 do CPP, e ocorre quando o juiz não se convence da prova da materialidade nem sobre a presença de indícios suficientes de autoria. Esta decisão, no entanto, permite que, uma vez descobertas novas provas antes da ocorrência da prescrição, seja ofertada nova denúncia contra o acusado. Esta decisão acarreta o término do processo sendo cabível o recurso de apelação.

Não se deve confundir impronúncia com a despronúncia. A despronúncia ocorre quando a decisão de pronúncia, após recurso em sentido estrito, é reformada pelo Tribunal.

c) Desclassificação – Prevista no artigo 419, ocorre quando se desclassifica o crime para delito que não seja doloso contra a vida. Esta decisão não põe fim ao processo, devendo o feito ser encaminhado a outro juízo para continuidade e conclusão. Quando chega o processo neste outro juízo, a depender do caso, poderá ser facultado às partes nova manifestação, especialmente quando importar em reconhecimento de circunstância não descrita na inicial. Neste ínterim, são aplicáveis, de modo complementar, as regras de mutatio ou emendatio libelli.

Cabível o recurso em sentido estrito, por ser decisão não terminativa. O magistrado que recebe os autos também não pode suscitar conflito de competência, estando “obrigado” a aceitar o fato de que não se trata mais de crime doloso contra a vida, porque se as partes não recorrem, não há, em tese, como o magistrado se insurgir. Se houver recurso, com maior razão, não pode o magistrado a quo desafiar decisão de seu tribunal.

d) Absolvição sumária – Inserta no artigo 415, CPP, ocorre quando o juiz verificar, pela prova colhida, as situações a seguir:

1) provada a inexistência do fato (provada a ausência de materialidade);

2) provado que o réu não concorreu para o fato como autor ou partícipe (provada a inocência do réu);

3) Não constituir o fato infração penal (flagrante atipicidade);

4) existir circunstância que isente o réu de pena, exceto inimputabilidade (descriminantes putativas, obediência hierárquica, coação irresistível, embriaguez fortuita);

5) existir circunstância que exclua o crime (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal).

Trata-se de decisão terminativa, que pode ser desafiada pelo recurso de apelação.

2) Segunda fase

A segunda fase, também denominada judicium causae, tem inicio a partir do momento em que ocorre a preclusão da decisão de pronúncia. Deve se atentar para o fato de que não se fala em trânsito em julgado, mas tão somente de preclusão, uma vez que a pronúncia não põe fim ao processo nem faz coisa julgada material.

Esta fase tem, como objetivo, a preparação do processo para que seja julgado perante o Tribunal do Júri. O juiz deve então notificar o MP e depois o advogado do réu para que, em 05 dias, apresentem o rol de testemunhas que deverão ser ouvidas em plenário (máximo de 05, contra 08 na primeira fase). É possível também juntar documentos e requerer diligências (art. 422).

O juiz então deverá deliberar sobre os requerimentos e eventualmente conduzir a realização das diligências solicitadas. Ao fim, deverá realizar um relatório do processo, fixando uma data para a realização da sessão de julgamento.

Nesta fase foi suprimido o libelo e a contrariedade do libelo, que eram peças que acusação e defesa juntavam, respectivamente. A acusação ficava adstrita ao que era definido no libelo e qualquer incongruência entre esta peça e a pronúncia ocasionava a nulidade do processo. Agora apenas a pronúncia delimita a acusação em plenário, mas sem o excesso de rigor formal que era emprestado ao libelo.

 

Lembra-se, oportunamente, que qualquer documento só poderá ser juntado aos autos com o mínimo de 03 dias úteis, única restrição experimentada à possibilidade de se juntar documento em qualquer momento do processo.

Desaforamento – Existe uma possibilidade, nesta segunda fase, de que qualquer das partes, inclusive o juiz, requeiram ao Tribunal o desaforamento, que permite que o julgamento pelo júri seja feito em uma comarca diferente daquela em que correu o processo criminal.

Algumas situações indicam o desaforamento. São elas:

a) interesse público – intranqüilidade social ou distúrbios no local em que deveria ocorrer o julgamento.

b) dúvida sobre a imparcialidade dos jurados – ocorre quando há, na comarca, comoção exagerada, de proporção tão grande que há uma tendência prévia naquela comunidade para julgar de determinada forma.

c) Segurança pessoal do réu – quando o julgamento naquele local pode oferecer riscos para a integridade do acusado.

d) não aprazamento de data para o júri após seis meses da preclusão da pronúncia – nestes casos, há atraso na marcação de data para o julgamento, sem que a defesa tenha contribuído para o atraso.

3) Do julgamento em plenário propriamente dito

 

Há autores que defendem que o novo rito do Tribunal do Júri, em razão da lei 11.689, passou a prever não duas, mas três fases: a primeira seria a de instrução até a decisão de pronúncia; a segunda seria a fase de preparação para o julgamento, com a apresentação de testemunhas, requerimentos, e o relatório saneador que designa então data para julgamento; a terceira fase, por sua vez, seria o momento de julgamento, em que são realizados os debates orais e há a deliberação pelo Conselho de Sentença. Esta posição, contudo, é minoritária, mas não de todo absurda.

Primeiramente, é preciso saber que há uma ordem de prioridade para a organização da pauta de julgamentos, prevista no artigo 429. Primeiro, devem ser julgados os processos de acusados presos, devendo se conferir prioridade aos que mais tempos estiverem na prisão. Depois a ordem a ser respeitada é a data da pronúncia, julgando primeiro, por lógica, aqueles há mais tempo pronunciados.

Existem outras regras preliminares importantes a serem seguidas. Por exemplo, o assistente de acusação só poderá atuar em plenário se requerer sua habilitação até cinco dias antes da data da sessão em que pretende atuar (art. 430). Outra coisa importante é que qualquer documento ou objeto só poderá ser juntado com o mínimo de 03 dias úteis de antecedência. Atenção para o fato de que são dias úteis, excluídos, portanto os finais de semana e dias feriado.

Outra providência importante é o prévio sorteio dos 25 jurados que comporão aquela sessão, geralmente sendo este grupo de 25 jurados sorteado para o período de 01 mês. A este sorteio devem comparecer membros do MP, Defensoria e representante da OAB. Os jurados sorteados serão convocados e seus nomes afixados nos murais no edifício em que está situado o Tribunal do Júri.

Aos jurados são impostas uma série de obrigações, boa parte delas decorrente da característica de função jurisdicional que lhes é atribuída pela lei. Dentre estas obrigações está a de julgar com imparcialidade, o cabimento das regras de suspeição, impedimento e incompatibilidades, todas aplicáveis aos juízes togados (ex: estão impedidos de atuar como jurados conjuntamente marido e mulher, sogro e genro, irmãos, etc). Os próprios jurados devem reconhecer tais impedimentos de ofício, mas também podem as partes apontá-los oralmente no momento do julgamento.

 

O mesmo jurado também não pode participar de um eventual segundo julgamento de um mesmo processo ou mesmo processo que trate do mesmo fato (caso de concurso de pessoas. Obviamente, também não poderá participar de julgamento de processo no qual já haja manifestado disposição prévia de condenar ou absolver. Algumas autoridades estão isentas do serviço do Júri, serviço que é, em regra, obrigatório.

No dia do julgamento, o juiz presidente, antes de iniciar os trabalhos, deve verificar a presença de no mínimo 15 jurados. Então irá anunciar o processo que deve ser julgado. Logo depois, serão sorteados os jurados, facultadas às partes a recusa imotivada de três jurados cada. Outras recusas podem ocorrer, desde que motivadas pelas partes.

Aqui há uma pequena incongruência que pode surgir no caso de julgamento de mais de um réu. Cada um tem a possibilidade de dispensar três jurados. Existe, então, a possibilidade de que não se atinja o número mínimo de 07 jurados para a formação do conselho de sentença. Neste caso, os julgamentos deverão ser obrigatoriamente separados, e novas datas designadas. Seria um adiamento praticamente obrigatório.

Após o sorteio e formação do Conselho de Sentença, com 07 jurados, o juiz presidente deve fazer aos jurados uma exortação de julgar com imparcialidade e justiça (art. 472). Depois devem ser entregues aos jurados cópias da pronúncia, de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório feito pelo juiz presidente na segunda fase. Aqui há críticas a essa entrega da decisão de pronúncia aos jurados, ante o sério risco que tenha laborado em excesso de linguagem e possa afetar o julgamento dos jurados.

Após este procedimento, serão inquiridas as testemunhas, ocorrendo a inquirição de modo diverso daquela prevista no procedimento ordinário. Aqui não as partes, mas o juiz presidente começa a inquirição, facultando às partes, depois, a apresentação de questionamentos. O mesmo ocorre no interrogatório do acusado. Os jurados também podem formular perguntas, que serão intermediadas pelo juiz presidente.

Vedação importante na nova lei é a que impede o uso de algemas durante o julgamento, exceto em casos de extrema e comprovada necessidade para a segurança. Esta pode ser, inclusive, causa de nulidade do julgamento, ante o grande efeito psicológico que causa nos jurados.

Após esta pequena instrução em plenário, serão iniciados os debates. Primeiro o MP, que tem 1:30 hrs, e depois a defesa pelo mesmo tempo. Se for mais de uma réu, este tempo será de 02:30 hrs para cada parte. O assistente falará sempre depois do parquet e o parquet depois do querelante se for o caso de ação penal privada subsidiária da pública.

A acusação tem ainda a possibilidade de réplica, pelo prazo de uma hora, ao que se sucede a tréplica da defesa por igual período de tempo. Em caso de múltiplos réus, réplica e tréplica poderão durar até duas horas.

É possível, durante o julgamento, que as partes realizem os chamados “apartes”, que são breves interrupções da parte contrária no tempo de fala do outro para esclarecimento de questão relativa àquela fala específica. Não se permite a interrupção para tratamento de assunto diverso. Geralmente, a concessão dos apartes é solucionada pelas partes entre si, mas caso não haja consenso pode (deve) o juiz conceder o aparte ao solicitante (art. 497, XII), por até 3 minutos, tempo que será devolvido à parte que foi interrompida na sua fala ao final.

Durante as falas as partes não poderão fazer referência à decisão de pronúncia ou qualquer outra que a confirme, nem ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento. Se qualquer menção for feita, cabe o registro em ata para, em caso de prejuízo, alegação da nulidade em recurso para o Tribunal.

Concluídos os debates, o juiz pergunta aos jurados se estão em condições de julgar ou se necessitam de algum esclarecimento. Os jurados podem ter acesso aos autos ou mesmo aos instrumentos do crime se assim solicitarem ao juiz. A partir da dúvida de algum jurado, inclusive, pode se originar a necessidade de proceder a alguma diligência, o que levará à dissolução do Conselho de Sentença para a realização das diligências.

Ao final, as partes e os jurados se encaminharão para a Sala Secreta, onde serão lidos e votados os quesitos formulados pelo juiz com a anuência das partes. Primeiro deve se questionar a matéria de fato e se deve o acusado ser absolvido. A redação dos quesitos deve ser clara e objetiva, permitindo uma resposta igualmente objetiva, “sim” ou “não”.

Primeiro se deve questionar a materialidade do fato, depois autoria e participação, depois, se for o caso, quesito sobre tentativa ou desclassificação do delito. Importante ter atenção para o terceiro quesito, que indaga se acusado deverá ser absolvido. Este quesito obrigatório foi inserido pela reforma, para reduzir a complexidade das questões envolvendo, principalmente, as causas exculpantes absolutórias, que geralmente causavam dúvidas aos jurados no momento de sua resposta. Depois são inquiridas as causas de diminuição, se houver, sobre a existência de qualificadora ou causa de aumento de pena (necessariamente presentes na pronúncia).

A ausência de qualquer quesito obrigatório acarreta a nulidade do julgamento (súmula 156, STF). É preciso ter especial atenção para as circunstâncias agravantes e atenuantes, que não precisam ser mais questionadas aos jurados. Elas cabem, agora, à apreciação do juiz presidente, desde que alegadas nos debates. Há criticas (Nucci) a esta situação, entendendo que isso fere a competência do Júri, ao qual caberia a análise de todas as questões fáticas e jurídicas. Fato é que a reforma retirou a possibilidade de quesitação de tais questões.

O juiz então lerá os quesitos e os explicará (art. 484), conduzindo depois a votação. Os votos deverão ser, em sigilo, apurados, parando a contagem quando qualquer quesito receber 04 votos em um determinado sentido. Preserva-se, assim, de melhor modo, o princípio do sigilo das votações, geralmente violado quando as votações eram unânimes.

Havendo contradição entre a votação dos quesitos o juiz deverá novamente proceder a votação, procedendo a novo esclarecimento aos jurados do significado e resultado prático de cada um deles.

Após a votação e vinculado ao seu resultado, o juiz presidente proferirá sentença, realizando a quantificação da pena com base nos critérios normalmente utilizados (fixação de pena base, circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumentos e diminuições de pena, etc).

Neste momento, inclusive, decidirá sobre a imposição de medida cautelar, se presentes os requisitos da preventiva. Em caso de absolvição, impositiva a colocação em liberdade do preso (se por outro motivo não estiver preso), e aplicação de medida de segurança no absolvido por inimputabilidade.

Tendo o Conselho de sentença optado pela desclassificação, o juiz presidente deve proferir sentença imediatamente, cabendo ainda as benesses da lei 9.099 quando for o caso de crime àquela lei afeto. O mesmo deve ocorrer se houver crime conexo não doloso contra a vida que remanescer em caso de absolvição ou desclassificação.

Depois de definida a sentença, será ela lida em plenário antes do encerramento da sessão. Cada sessão terá sua ata, aonde deverão constar todas as ocorrências relevantes. Sua falta pode implicar em responsabilidade administrativa e penal para o responsável.

Aula – Procedimentos – Processo Penal II Ucsal

Universidade Católica do Salvador

Faculdade de Direito

Disciplina de Direito Processual Penal II

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

 

Aula 8

 

PONTO IV – PROCEDIMENTOS

1. Distinção entre Processo e Procedimento

Preliminarmente, é importante trabalhar com a distinção entre o conceito de processo e o de procedimento, os quais, apesar de próximo, não são iguais. O processo é o instrumento pelo qual se manifesta a jurisdição, tendo sempre a finalidade de alcançar um provimento final, que solucionará a controvérsia e cumprirá os objetivos de concretização do Direito e pacificação social.

Os diversos procedimentos, por sua vez, são meras formas pelas quais pode se desenvolver o processo. Os procedimentos são o rito processual, o caminho que deve ser seguido ao longo do processo para que este último possa atingir sua finalidade. O procedimento, ao contrário do processo que deve ser visto atrelado ao seu objetivo, é uma mera sequência de atos concatenados e seqüenciais.

Em expressões de mais fácil compreensão:

– o procedimento se preocupa com a operacionalização, enquanto o processo com a substância;

o processo é o conteúdo, enquanto o procedimento é a embalagem.

 

Os procedimentos, obviamente, não estão desvinculados completamente de um objetivo, mas este se resume a facilitar ao máximo a atuação jurisdicional. Por esta razão, inclusive, a adequação de determinado procedimento no caso concreto varia de acordo com a gravidade e a natureza (in abstrato) das infrações a serem apuradas.

Os procedimentos podem ainda ser condenatórios, como regra, ou não condenatórios, regulando ações autônomas como o Habeas corpus e a revisão criminal. Feitas tais considerações, passemos aos tipos de procedimento.

2) Tipos de procedimento

Os Procedimentos se dividem (art. 394, CPP), primeiramente, em:

a) Procedimento especial.

b) Procedimento Comum.

O procedimento especial é todo aquele previsto, tanto no Código de Processo Penal quanto em leis extravagantes, para hipóteses legais específicas, que, por sua natureza ou gravidade, merecem uma diversa tramitação processual.

Já o procedimento comum, previsto no CPP, será aplicado de modo residual, ou seja, sempre que não houver nenhum procedimento especial previsto no CPP ou lei extravagante. Vamos começar o estudo pelo comum, pois é mais simples compreender a regra para depois compreender as exceções.

2.1) Procedimento Comum

O procedimento comum pode ser dividido em três, a depender da quantidade da pena cominada em abstrato para o delito (art. 394, § 2º, CPP):

a) Ordinário – aplicável para os crimes com pena máxima igual ou superior a 04 anos.

b) Sumário – aplicável para os delitos com pena máxima inferior a 04 anos.

c) Sumaríssimo – aplicável para os crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 02 anos) ou contravenções penais.

Resumo:

Sumaríssimo < ou = 02 anos.

02 anos > Sumário < 04 anos

04 anos > ou = Ordinário

 

Primeiramente será estudado o Procedimento Comum Ordinário e logo depois o Comum Sumário, que possui pequenas diferenças para aquele.

a) Procedimento comum ordinário – este procedimento foi profundamente modificado com a alteração legislativa empreendida pela lei 11.719/2008. Assim ficou, em resumo o novo rito:

1) Oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz pode rejeitá-la liminarmente quando for inepta, faltar pressuposto processual, condição da ação ou justa causa para exercício da ação penal. Raramente isso ocorre na prática…

2) Não ocorrendo a rejeição liminar, o juiz recebe a denúncia ou queixa e determina a citação do acusado para, em 10 dias, responder por escrito a acusação (art. 396), se não for caso de suspensão condicional do processo.

Em primeiro lugar, porque mais simples, é o caso de suspensão condicional do processo. Havendo a proposta o juiz manda ouvir o acusado. Caso a proposta seja aceita, o juiz, somente aí, recebe a denúncia e suspende o curso do processo.

Continuando na análise da regra geral, já se observa uma significativa modificação em relação ao rito anterior, quando o réu era citado para comparecer e ser interrogado. Agora ele é citado para apresentar sua defesa escrita. O interrogatório, antes o primeiro ato da instrução, passa a ser o último, o que torna mais evidente a sua característica de ato de defesa.

Esta peça de defesa do artigo 396 também ganhou contornos diferentes do que possuía na anterior legislação. Antes era uma peça meramente formal, utilizada apenas para indicar o rol de testemunhas. Por estratégia, não se adentrava em qualquer questão, seja de mérito ou de forma, a fim de não antecipar a tese defensiva.

Agora é possível, através da defesa preliminar, a absolvição sumária do acusado (art. 397), desde que se consiga comprovar atipicidade manifesta, excludente de ilicitude, culpabilidade (exceto inimputabilidade) e/ou a extinção da punibilidade. Da decisão que absolver sumariamente, cabe apelação.

A defesa preliminar também é o momento para se arrolar testemunhas (no máximo de 08) e produzir ou requerer a produção de determinadas provas, especialmente assistente técnico para esclarecimento de prova pericial.

Importante atentar para o fato de que a apresentação do rol de testemunhas e a requisição de provas estão sujeitas à preclusão, razão pela qual apresentá-las na defesa preliminar é verdadeiro ônus processual da defesa. Não é demais lembrar, porém, que a prova documental pode ser produzida a qualquer tempo (art. 231, CPP) e que, juiz, de ofício, pode determinar a produção de provas de interesse da defesa desde que isso decorra das provas já produzidas.

O acusado que, mesmo cientificado da acusação, não apresentar defesa, terá em seu favor nomeado defensor dativo, que deverá apresentar a referida petição (art. 396-A, § 2º, CPP). O grande problema nesta situação será a apresentação do rol de testemunhas e a requisição de provas sem que exista qualquer contato com o acusado, fator que pode eventualmente prejudicar a condução da defesa.

Se não for encontrado, o acusado será citado por edital. Não sendo o réu localizado, nem se apresentando em juízo ou nem constituindo defensor, o processo e curso do prazo prescricional serão suspensos, por força do art. 366, CPP. Assim que for encontrado, reabre-se o prazo para defesa escrita, bem como o curso do prazo prescricional.

Bom ressaltar que também na defesa preliminar devem ser apresentadas as exceções, sejam elas dilatórias (causam a dilação do procedimento) ou peremptórias (põem fim ao processo). Algumas delas podem ser apresentadas em momento posterior, especialmente quando atreladas ao mérito, como a coisa julgada, litispendência ou ilegitimidade de parte, ou quando for evidente que não havia prévio conhecimento da situação que conduziu à exceção (inimputabilidade superveniente).

3) Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz terá o prazo de 60 dias para designar a audiência, comunicando as partes.

Grande dúvida, ainda não solvida, diz respeito ao cabimento de algum recurso da decisão que não absolve sumariamente o réu, apesar de ter sido apresentado, na defesa preliminar, pedido neste sentido. Existem aí duas teorias principais.

Para a primeira, a decisão seria irrecorrível, pois o juiz, não entendendo ser o caso de absolvição sumária deve apenas seguir adiante, designando a data da audiência. Deste modo, como não houve qualquer pronunciamento de natureza meritória, não há também decisão no sentido estrito da palavra, sendo incabível recurso de mero despacho que determina o prosseguimento do feito nos seus termos definidos em lei. Segundo esta linha de raciocínio, o artigo 397 consagra simples faculdade judicial, e não uma etapa do rito.

Para a segunda posição, o art. 397 trata de fase procedimental que diz respeito à admissão ou não da acusação. Neste caso, o juiz deveria se manifestar sobre o quanto alegado na defesa preliminar, mesmo que seja para refutar os argumentos apresentados, demonstrando não ser cabível, àquela altura do rito, a absolvição sumária. Tal decisão, por sua vez, teria natureza de decisão interlocutória mista, assim como a decisão de pronúncia que estudaremos mais a seguir. Deste modo, cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, IV, CPP).

Neste momento, devem ser apreciadas e decididas as exceções porventura apresentadas ou requerimentos para desentranhamento de provas ilícitas produzidas na fase de inquérito.

 

4) Audiência de instrução e julgamento

Outra modificação trazida pela lei 11.719 é a audiência, ao menos em tese, passa a ser una, nela se concentrando todos os atos processuais da instrução. Deve ser realizado em até 60 dias, podendo se entender como termo inicial o despacho que determinou sua realização.

O artigo 400, § 1º prevê que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Tal disposição, evidentemente, é difícil concretização praticam seja pela dificuldade em localizar todas as pessoas, ou mesmo ante à ausência de pessoas comunicadas do ato. Pode ainda ocorrer as hipóteses de testemunha referida ou testemunhas que deverão ser ouvidas por carta precatória.

Na situação ideal, porém, deverá o juiz primeiro tomar as declarações do ofendido, se for o caso. Depois, deverá ouvir todas as testemunhas, primeiro as de acusação, depois as de defesa. Na oitiva das testemunhas houve modificação interessante na forma de inquirição. Antes as perguntas eram formuladas pelas partes ao juiz e este questionava a testemunha, o que era chamado de sistema presidencialista de inquirição de testemunhas. Agora as partes podem questionar diretamente as testemunhas, no sistema denominado cross examination, típico do modelo americano. É sem dúvida um modelo mais dinâmico e que permite que se extraiam mais informações (contradições) das testemunhas.

O juiz, obviamente, não fica totalmente alheio à inquirição, podendo inadmitir perguntas que possam induzir a uma determinada resposta, forem impertinentes, não guardarem relação com a causa ou forem repetitivas. Pode ainda o magistrado completar a inquirição, se assim entender necessário, afinal é o seu convencimento que deve ser obtido.

Ainda na audiência, em sendo o caso, poderá se requerer esclarecimentos dos peritos, desde que as partes o façam com a antecedência mínima de 10 dias. Também é possível ocorrer acareação ou o reconhecimento de pessoas e coisas. Somente depois da produção de todas essas provas será interrogado o acusado, quando tiver conhecimento de toda a prova oral contra ele produzida.

As partes, após o interrogatório, podem requerer diligências que se afigurarem relevantes em razão da prova produzida em audiência, ficando a critério do juiz seu deferimento ou não. Se deferir as diligências, serão elas determinadas, a audiência será encerrada e, após o cumprimento das diligências, as partes serão intimadas para apresentar memoriais finais escritos, no prazo sucessivo e não concomitante de 05 dias. Depois, voltarão os autos conclusos ao juiz para que profira a sentença em 10 dias.

Caso não haja pedido de diligências ou este seja indeferido, o juiz poderá oportunizar às partes o oferecimento de alegações finais orais, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Caso haja assistente de acusação, este terá 10 minutos para falar, após o Ministério Público. Nesse caso, a defesa terá direito a mais este tempo. Após as alegações, ainda oralmente, deverá o juiz proferir a sentença.

Diante da complexidade do caso, o juiz pode facultar às partes a apresentação de memoriais finais escritos, o que tem se mostrado mais comum na prática, mesmo com a alteração legislativa.

 

 b) Procedimento comum sumário

     

O Procedimento comum sumário deve ser estudado em confronto com o procedimento ordinário, já que são ambos muito semelhantes, devendo-se atentar, basicamente, para algumas peculiaridades que visam a, ao menos tem tese, conferir ao rito sumário ainda maior celeridade. O Código de Processo Penal no artigo 394, §4º dispõe que algumas disposições do rito ordinário (artigos395 a398) se aplicam a todos os procedimentos penais de primeiro grau, mesmo àqueles não regulados no CPP.

Conforme já afirmado antes, o rito sumário está destinado aos crimes em que se comina pena máxima inferior a quatro anos, resguardando-se, por óbvio, a competência dos Juizados especiais criminais para crimes de pena máxima igual ou inferior a 02 anos e as contravenções penais.

Importante atentar que, no caso de um delito apurado originalmente nos JECRIM´s precisar ser encaminhado ao Juízo comum para, por exemplo, citação por edital, deverá seguir o rito sumário, não sendo adequado utilizar na espécie o rito ordinário (art. 538, CPP).

O procedimento sumário é composto praticamente das mesmas fases procedimentais do ordinário, com sutis diferenças:

Começa o procedimento com o oferecimento da denúncia ou queixa. No sumário, em vez de 08, poderão ser arroladas apenas 05 testemunhas. O juiz pode igualmente rejeitar liminarmente a inicial acusatória ou, recebendo-a, determinar a citação do acusado para responder por escrito no prazo de 10 dias.

A defesa pode alegar os mesmos elementos que poderia no rito ordinário, ante à possibilidade de julgamento absolutório antecipado, nos casos de excludente de ilicitude ou de culpabilidade (exceto inimputabilidade), atipicidade manifesta ou extinção de punibilidade.

Caso não haja a extinção do processo, dará seguimento com a marcação da audiência de instrução e julgamento. No procedimento ordinário o prazo para a marcação da referida audiência é de 60 dias. No sumário é reduzido à metade, ou seja, a audiência deverá ser marcada para dali a no máximo 30 dias.

Naquele ato tudo corre de forma semelhante: são tomadas as declarações do ofendido, se possível, inquirição das testemunhas, esclarecimentos de peritos, acareações ou reconhecimento de pessoas, seguido do interrogatório e, por fim, das alegações finais orais e da sentença também na forma oral. O Código inclusive determina, no artigo 533, que o artigo 400 deve ser aplicado no procedimento sumário.

Questão relevante a ser tratada é a previsão do art. 535, que determina que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante.. Esta norma, obviamente, tem a intenção de demonstrar que, qualquer adiamento deve ter caráter excepcional, a fim de preservar o objetivo de máxima celeridade do procedimento.

Na mesma esteira está a norma do artigo 536, que, apesar da redação confusa, torna possível que qualquer testemunha que esteja presente à audiência seja imediatamente ouvida, sem que seja necessário respeitar a ordem acusação-defesa assentada no CPP. Esta norma, é bom deixar claro, não permite a total inversão da ordem legal de oitiva dos sujeitos presentes á audiência, não podendo se mudar, por exemplo, a ordem do interrogatório, ou o momento para as acareações, esclarecimentos por parte dos peritos, etc.  

O que se observa de diferente, ainda, é que inexiste a possibilidade de requerimento de diligências. Esta regra prevista no artigo 402, não foi considerada exigível no procedimento sumário, pois nenhuma outra regra a torna aplicável a este procedimento. No entanto, em respeito à ampla defesa e diante do objetivo, mesmo utópico, da descoberta da verdade real, parte considerável da doutrina entende que, analogicamente, deve se permitir o requerimento de diligências, cabendo ao juiz indeferir apenas as consideradas irrelevantes, protelatórias e impertinentes.

Outra diferença é a impossibilidade, ao menos em tese, de se apresentaram memoriais escritos em casos de grande complexidade. Há quem entenda que tal omissão também deve ser relativizada, mesmo porque, ainda que os crimes apurados sejam em tese menos complexos, podem surgir ali questões de fato e de direito de considerável complexidade.

Por fim, deve o juiz proferir a sentença, seja na audiência seja por escrito, sempre tendo em mento o princípio da identidade física do juiz.

Disciplina de Direito Processual Penal II – Pontos para a primeira prova

Disciplina de Direito Processual Penal

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

 

VISÃO CONTEMPORÂNEA DO PROCESSO PENAL 

O processo contemporâneo é um processo de partes, aonde um sustenta e o outro defende, i.e., há uma tese, uma antítese e uma síntese.  Por isto mesmo, Antonio Corrêa[1], com larga experiência na judicatura, ensina que se “a apuração de verdade real para convencimento do julgador depender da solução de uma questão jurídica, deve ser admitido que esta, precisamente a questão jurídica sem solução, é um obstáculo ao exercício da ação penal”.

Alan Dershowltz[2], advogado criminalista militante e con­sagrado constitucionalista da Universidade de Harvard, citando jurisprudência das cortes federais, anota que o princípio demanda “prova de convencimento firme da culpa do réu” (“proof that leaves you firmly convinced  of  the defendant’s guilt”).  Refere-se o Autor, por igual, a decisão de tribunal da Califórnia:  “não é apenas a mera dúvida possível porque tudo que se refira aos afazeres humanos está aberto à dúvida possível ou imaginária. Trata-se da circunstância em que, após comparação e exame integrais de toda a prova, deixe as mentes dos jurados na condição de não poderem sentir uma convicção firme sobre a verdade da acusação” (It is not a mere possible doubt because everything relating to human affairs is open to some possible or imaginary doubt. It is that state of the case, which after the entire comparison and consideration of all the evidence, leaves the minds of the jurors in that condition that they cannot say they feel an abiding conviction about the truth of the charge).

Black[3], em seu dicionário clássico, registra estes requisitos:  “para a prova significa satisfação de total, convencimento integral, a satisfação de uma certeza moral (…) é o equivalente das palavras clara, precisa e indubitável” (In evidence means fully satisfied, entirely convinced, satisfied to a moral certainty (…) is the equivalent of the words clear, precise and indubitable).

 

Teoria Geral da Prova penal

 

Poder-se-ia afirmar, sem grande temor de errar, que a Prova é o coração do Processo. Qual é, afinal, o objetivo final de todo o processo? Deixando de lado os conceitos pré-formados, o que se busca, com o processo, no final das contas, é convencer alguém, normalmente o juiz, do seu ponto de vista, para que se consiga obter, através deste convencimento, um provimento favorável.

Na área criminal, ouso dizer que o estudo da teoria da prova, a sua precisa compreensão teórica e a segurança na sua aplicação prática são os elementos fundamentais para a boa atuação profissional. É na produção, apreciação e valoração da prova que se encontram os fundamentos para a solução de qualquer demanda posta perante o Poder Judiciário.

Por isso, vamos, aos poucos, delimitar seu conceito, seu objeto, princípios e tratar de uma série de questões polêmicas que são postas diuturnamente para o profissional do Direito.  

1. Conceito e finalidade da prova

 

Num conceito mais clássico, formulado por Nicola dei Malatesta, a prova é o “meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”. Este conceito, como tudo em Direito, não é pacífico, havendo aqueles que, a meu ver com acerto, questionam que, até mesmo a prova que não leva ao convencimento, uma vez produzida, não perde a característica de ser prova. Mas ultrapassada este sutil divergência, basta absorver, compreender que Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes e determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.

Partindo deste conceito, fica bastante simples alcançar o que seria a finalidade da prova, o objetivo precípuo que se busca com a produção de prova. Busca-se, produzindo tais elementos de convencimento, logicamente, convencer, ou auxiliar no convencimento do juiz para atestar a veracidade de determinadas alegações, a fim de que se possa decidir, da forma mais justa possível, a causa em questão.

O que fica igualmente claro é que o juiz é o destinatário da prova produzida, a ele se direcionando, como não poderia deixar de ser, todos os esforços no sentido de convencê-lo da verdade.

Pode-se fazer uma digressão sobre a distinção entre verdade e certeza.

2. Objeto da prova

Objeto da prova são todos os fatos que, sendo relevantes para o deslinde da causa, a priori não estejam devidamente esclarecidos, sendo capazes de gerar dúvida, exigindo, portanto, a devida comprovação. A tais fatos se direcionarão os esforços no sentido de dirimir ao máximo a dúvida, afinal também é objetivo da prova alcançar ao máximo, através da reconstrução dos fatos, a verdade ou, no mínimo, permitir ao julgador atingir um juízo subjetivo de certeza.

Para alguns fatos, porém, é despicienda a iniciativa probatória, seja porque as próprias circunstâncias de ocorrência do fato a tornam desnecessária, seja porque a natureza do fato ou sua irrelevância para o caso também contra-indicam a produção de prova. São eles:

a) Fatos axiomáticos – são fatos evidentes, que decorrem da própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. São fatos indiscutíveis, que dispensam questionamentos. Não há, portanto, dúvida a dirimir. Ex: Provada a putrefação de um cadáver, desnecessário, evidentemente, provar a morte do indivíduo, pois a primeira circunstância já torna óbvia a segunda.

b) Fatos notórios – São de fácil acesso e conhecimento do homem médio. Aqui se aplica o brocardo latino “notorim non eget probatione” ou, em bom português, o que é notório dispensa prova. Ex: No caso de uma hipotética denúncia contra o Presidente da República, seria desnecessário comprovar a função por ele ocupada para fins de exercitar o foro por prerrogativa de função, sendo fato evidentemente público e notório. Como outros exemplos: feriado nacional, desastre aéreo de grande repercussão.  

c) Presunções legais – são juízos de certeza que decorrem da lei e podem se classificar em absolutas (presunções jure et de jure) e relativas (presunções juris tantum). As absolutas sequer admitem prova em contrário. Ex: Condição de inimputável de pessoa com menos de 18 anos. Atenção para este exemplo, pois o fato de não se admitir prova em contrário não quer dizer, em sentido inverso, que não é necessário fazer prova, através de documento hábil, de eventual menoridade do réu. Já no que tange às presunções relativas pode-se afirmar que estas admitem prova em contrário. Ex: Laudo de insanidade mental que afasta a presunção de que o maior de 18 anos é imputável.

d) Fatos inúteis, irrelevantes ou impertinentes – são irrelevantes para o deslinde da causa, sendo dispensável que sejam trazidos aos autos, sequer merecendo avaliação ou valoração por parte do juiz. Ex: A preferência sexual de um indivíduo num crime de furto, ou o seu passatempo preferido.

e) Fatos impossíveis – Seria uma decorrência em sentido contrário dos fatos axiomáticos, pois a compreensão mínima do homem médio afasta a possibilidade de sua existência. Ex: O réu que afirma ter sido abduzido por alienígenas ou que estava na Lua na hora do crime. 

Fora desta classificação, mas não menos importante, estão os fatos ditos incontroversos, ou seja, aqueles sobre os quais não divergiram as partes, sobre os quais não se defendeu o acusado. Aqui podem existir basicamente dois entendimentos: a prova pode ser dispensável ou não. Entendimento que parece mais salutar é que a acusação, ainda que o acusado não refute determinados fatos, tem o dever de prová-los.

Caso semelhante e que pode ser analisado por analogia é o da confissão, que não pode, de per si, ser considerada para embasar um juízo condenatório, devendo ser acompanhada de outras provas. Deste modo, o fato do acusado não ter contraditado certos fatos trazidos pela acusação não exime esta última de provar os fatos que dão substrato para eventual decreto condenatório.   

3. O Direito à Prova no Brasil: textos constitucionais, convenções internacionais e leis ordinárias

O Direito à produção de prova se confunde um pouco com a própria evolução do Estado Democrático de Direito e com a consolidação dos direitos e garantias fundamentais, não só no Brasil como no mundo. Nosso país, aliás, demorou bastante para dar um passo sólido no sentido de prever tais direitos e garantias, as quais, desde algum tempo, já haviam sido consolidadas em pactos e tratados internacionais.

Por isso, para falar do Direito à prova, como decorrência lógica do direito ao devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, tem que se falar dos tratados internacionais de direitos humanos que ampliaram e sedimentaram, ao menos no mundo capitalista ocidental (com a companhia de países do leste como Japão, Austrália e, mais tarde, Rússia e Índia) tais direitos humanos fundamentais.

Apesar de registros anteriores, especialmente no Direito britânico, pode-se considerar que foi a partir de 1789, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que se pode afirmar que ficou positivado, com status de direito fundamental, o direito a um devido processo legal. Aquela norma previa que:

Art. 7.º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

Mais adiante, já após o fim da 2ª Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos volta a abordar, após considerável hiato, o Direito ao devido processo legal e à presunção de inocência e, por consequência, os direito ao contraditório, ampla defesa e o Direito à prova.

A seguir, in verbis:

Artigo XI

1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Mais adiante, em 1966, quando já vivíamos as agruras do regime militar, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ratificou estas garantias, novamente se referindo diretamente à necessidade de produção de prova para elidir a presunção de inocência, assegurando ainda o direito ao acusado de, não só produzir prova em sua defesa e contraditar a prova contra-si produzida, mas também de não produzir prova contra si mesmo.

Artigo 14 –  (…) 2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…)

b) a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha; (…)

e) a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação;(…)

g) a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

                   O Pacto de San José da Costa Rica de 1969, ao qual o Brasil só manifestou adesão em 1992, norma que atualmente goza de status infraconstitucional, mas é superior à legislação ordinária, trata das mesmas questões, com redação rigorosamente semelhante à que acima foi acostada.

                   A nossa Constituição Federal de 1988, por óbvio, não poderia deixar de consagrar em seu texto tais garantias, há séculos existentes no cenário internacional e há décadas uma exigência básica para os países que pretendessem adentrar no até então seleto grupo países democráticos.

                   A nossa Constituição, portanto, em seu artigo 5º, incisos LV e LVI, respectivamente, garantiu aos acusados o direito ao contraditório e à ampla defesa e vedou a obtenção de provas por meios ilícitos, a fim de garantir a lisura do processo judicial.

                   Em dois artigos aparentemente simplórios se garante primeiro que o acusado possa produzir toda a prova em sua defesa (ampla defesa) e que tenha conhecimento de toda a prova que se faça contra ele, devendo participar e acompanhar sua produção a fim de levantar as questões que entender porventura pertinentes (contraditório). Não bastasse, ainda veda a produção de provas de modo ilícito, ou seja aquelas obtidas através de violações a normas constitucionais ou legais. Mas esta questão das provas ilícitas serão tratadas mais pausadamente em momento posterior.

                   Mas o Direito à prova não se encerra nesses dois dispositivos. Basta lembrar que o objetivo, a finalidade da prova é influir no convencimento do juiz, levando a ele a verdade, quando possível, ou o juízo de certeza sobre determinado fato, condição ou circunstância. Este convencimento, quando chega ao seu momento final, a decisão deve demonstrar em quais elementos se ampara, quais as provas, presentes no processo, que foram suficientes para formar o convencimento do juiz e conduzi-lo àquela conclusão. É aí que reside a obrigação de motivação de todas as decisões judiciais, prevista no artigo 93, IX da Constituição Federal.

                   No que tange à legislação ordinária temos o Código de Processo Penal, que guarda todo o Título VII, que vai dos artigos 155 a 250, para tratar da questão da prova. Observem que são quase 100 artigos, aproximadamente 1/8 (um oitavo) do CPP reservado apenas para esta matéria. Algumas leis especiais também abordam, em certa medida, a questão da prova.

                   Pode-se citar, por exemplo, a lei de Drogas (11.343), que aborda a questão da prova pericial, mas vamos dar especial ênfase, pela polêmica envolvida, à lei 9296/96, que regula a interceptação de comunicações telefônicas, mas que será também estudada em maiores detalhes mais à frente.

 

4. Princípios Gerais da Prova

 

                   Existem diversos princípios que orientam a matéria da Prova Penal, muitos deles, como já citado antes, verdadeiros direitos humanos fundamentais. Vamos a eles:

 

                   a) Princípio do contraditório e da ampla defesa

                   São estes princípios, como diz Pacelli, que “dão o tom da efetiva participação do réu na formação do convencimento judicial e, assim, na construção do provimento de mérito”.

                   O contraditório garante a participação das partes no processo, em igualdade de condições (paridade de armas), tendo ambos direito semelhante à informação de toda prova ou alegação feita nos autos, bem como a possibilidade de reação, se assim o quiser, a ela. É proibido, portanto, surpreender a parte contrária. Exemplo disso é a impossibilidade de juntada de documentos, no julgamento perante o Tribunal do Júri com menos de três dias úteis de antecedência para a ciência da outra parte.

                   Já no que tange à ampla defesa garante-se ao réu não só a possibilidade de participar. Garante-se uma efetiva e concreta participação, que deve ser feita, necessariamente por defensor devidamente habilitado, através de manifestação concreta e visivelmente pertinente do ponto de vista jurídico nos momentos processuais mais relevantes.

                   Estes dois princípios, ao lado da presunção de inocência são a base do próprio devido processo legal, o qual, por sua vez, é fundamento legitimador do próprio Estado Democrático de Direito.

                   b) Princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova

                   Este princípio quer dizer que, uma vez trazida aos autos, a prova não pertence mais à parte que requereu sua produção ou a acostou aos autos. A prova passa a pertencer ao processo, podendo ser apreciada e utilizada por qualquer das partes. Essa sistemática não permitiria, em tese, que uma parte desistisse da produção de uma prova já admitida pelo juiz sem a anuência da outra. Apesar desta sistemática, é possível desistir da oitiva de testemunha sem anuência da outra parte, com base no artigo 401, §2º do CPP. Este dispositivo é notadamente uma exceção ao princípio da comunhão da prova, mas vem a atender à intenção de celeridade do legislador.

                   c) Princípio da identidade física do juiz

                   Após a alteração proveniente da lei 11.719/2008 o princípio da identidade física do juiz passou a ser explícito, positivado no nosso Código. Nos termos do artigo 399, § 2º, “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. Isto quer dizer que o juiz que acompanhou a produção da prova, pessoalmente interrogou o acusado e questionou as testemunhas tem maior possibilidade de melhor formar seu juízo de convicção.

                   Através deste princípio, presume-se que o juiz, ao proferir a sentença, terá maior conhecimento dos autos, pois presenciou sua produção. Deste modo, tende a proferir uma melhor e mais justa decisão, pois conhecedor dos fatos e das peculiaridades daquele caso concreto. 

d) Princípio da oralidade

                   Dentro do possível, claro, as provas devem ser realizadas oralmente, na presença do juiz. Este princípio, associado ao princípio da identidade física do juiz, busca possibilitar ao juiz um contato mais imediato com a prova, normalmente produzida na sua forma falada. Óbvio que isso não impede a produção da prova documental, ou a redução a termo das declarações tomadas em sede de audiência.

                   Na Justiça Federal, por exemplo, as audiências já têm sido gravadas, em áudio e vídeo, anexando-se ao processo um CD com as respectivas gravações. Isso permite, em tese, que mesmo em momento posterior, não se perca a oralidade e até mesmo as emoções e expressões das partes envolvidas na audiência, mesmo que a pessoa que analise os autos não tenha estado fisicamente naquele momento.

                   d.1) Subprincípio da Concentração

                   Este princípio da concentração foi bastante homenageado pela recente alteração do procedimento que foi feita pela lei 11.719/2008. Significa que, dentro do possível, todos os atos devem ser praticados em uma única audiência. Deste modo, o juiz ao sentenciar teria em sua memória todas as circunstâncias ocorridas no momento de produção da prova testemunhal. É possível, inclusive, que as partes façam oralmente suas alegações finais e o juiz, também oralmente, prolate a sentença, tudo no memso ato processual. Na prática, porém, o que vem ocorrendo com mais freqüência é que se abre prazo para a entrega de alegações finais escritas e depois novo prazo (impróprio, claro) para que o juiz prolate a sentença.

                   Esta foi uma tendência trazida desde a lei dos Juizados Especiais em 1995 e só depois de mais de 10 anos é que esta tendência foi ampliada para os procedimentos ordinário e sumário.

                   e) Princípio da auto-responsabilidade das partes

                   Infere-se, a partir deste princípio que as partes tem a obrigação de assumir as conseqüências de sua atuação na produção das provas. Assim, se alguma das partes agir de modo negligente ou for inativo na produção da prova, arcará ao final, com as conseqüências de sua inatividade.

                   f) Princípio da não auto-incriminação (Nemo tenetur se detegere)

                   Este é um importante princípio constitucional, que assegura a todo cidadão o direito de não produzir prova contra si mesmo. A obrigatoriedade de produzir a prova da acusação cabe ao Ministério Público ou ao querelante, que tem o ônus de provar suas alegações indicadas na inicial acusatória.

                   Por esta razão, o acusado não precisa aceitar qualquer tipo de constrangimento, sendo lícito que se negue a responder perguntas no interrogatório, colher material grafotécnico ou vocal, fornecer material para prova pericial que possa lhe ser desfavorável. Este princípio ficou famoso com a lei seca, quando então a grande maioria das pessoas tomou conhecimento de que não tem obrigação de soprar o bafômetro, por exemplo.

 

                   Enfim, em resumo, o acusado não precisa colaborar com a acusação, pois seria ilógico que tivesse a obrigação de se auto-incriminar, auxiliando a outra parte.

 

5. Evolução e características dos sistemas de apreciação

 

a) Sistema religioso ou ordálio – Nesse sistema se invocava um julgamento divino como critério para definir a culpabilidade do acusado. Por isso a nomenclatura ordálios, que são os chamados Juízos de Deus. Havia a crença de que a divindade intervinha nos julgamentos e que demonstraria, através de sinais externos, a verdade dos fatos.

Neste sistema havia a submissão obrigatória do acusado a determinadas provas corporais e que hoje nos parecem certamente inacreditáveis. Tem por exemplo a prova da água fria, na qual o suspeito era jogado na água. Se afundasse era inocente, se viesse à tona era culpado. Outra prova era a do ferro em brasa. O acusado andava sobre o ferro em brasa, se nada acontecesse era porque o deus demonstrava que ele era inocente. Ainda podiam existir duelos que eram usados para solucionar processos, sendo vencedor do duelo o vencedor do processo.

b) Sistema da íntima convicção ou da prova livre

                   Neste sistema, o julgador podia decidir de forma livre, sem ter de mostrar às partes os elementos e as provas com as quais baseou formou a sua convicção e alcançou a sua decisão. Típico sistema de caráter absolutista, onde o julgador não tem obrigação de externar as razões do seu convencimento. Todavia, ainda hoje, no Tribunal do Júri, os jurados não têm a obrigação de demonstrar quais as provas que influíram para o seu convencimento e deram a base para a decisão por eles tomadas.

                   Obviamente que isso não quer dizer que o julgamento pelos jurados se compara a uma decisão tomada por um ditador ou rei absolutista. No julgamento pelo Júri a decisão deverá ser tomada por, no mínimo, quatro julgadores, o que minimiza a intenção individual de praticar uma arbitrariedade à revelia da prova dos autos. Além disso, os jurados são incomunicáveis entre si, de modo que ninguém pode influir no voto do outro. Não satisfeito, o legislador ainda permite a revisão das decisões do Júri quando se verificar que o julgamento foi totalmente contrário às provas dos autos.

c) Sistema legal ou da Prova tarifada

       Este sistema, posterior aos anteriores, tinha a intenção de reduzir arbitrariedades através da definição de um sistema rígido de apreciação da prova. Como diz Pacelli: “… não só se estabeleciam certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento.”.

                   A valoração da prova, então, deixou de ser uma prerrogativa do julgador para ser uma prerrogativa do legislador. Era como se a legislação previsse um sistema de pontos para cada prova, a depender do nível de certeza que esta pudesse gerar para o processo.

                   Apesar da aparente boa intenção ao buscar evitar o excesso de discricionariedade, na prática o que acabava ocorrendo é que bastava a obtenção de uma confissão, antigamente chamada de “Rainha das provas”, para se alcançar a confissão. Ora, se hoje ainda temos resquícios disso, imagina naquela época.

                   d) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional

                   Este é o sistema de valoração da prova utilizado ainda hoje, com a exceção já citada do julgamento pelo Tribunal do Júri. Existe neste atual sistema uma liberdade para que o juiz avalie a prova, estando ao seu alcance a opção de eleger a prova ou as provas que o levaram ao juízo de certeza e, em conseqüência, à decisão.

                   A grande diferença deste sistema reside na obrigação que tem o julgador de fundamentar sua decisão, explicitando as razões (e as provas) que o levaram àquela conclusão. Esta obrigação de fundamentar, prevista na CF 88 no artigo 93, IX, é o que permite, por exemplo, que a decisão sem fundamentação ou que não tenha sido fundamentada a contento seja confrontada pelas partes.

                   Outra salutar medida da recente alteração do CPP é a proibição que tem o juiz de fundamentar sua decisão apenas na prova colhida, sem contraditório, no inquérito policial. A lei assim versa no novo artigo 155:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos normativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

                   A norma veda a fundamentação da decisão apenas nas provas colhidas no inquérito, afinal todo mundo sabe que a prova colhida sem contraditório e, muitas vezes, sem o respeito às garantias constitucionais do acusado, está maculada e não pode subsidiar uma condenação.

6. Classificação das provas

 

                   7.1. Quanto ao objeto

                               7.1.1. Provas diretas – Diz respeito diretamente ao fato, ou seja, a prova, geralmente testemunhal, teve contato direto, imediato, com o fato que precisa ser esclarecido em juízo.

                               7.1.2. Provas Indiretas – Já na prova indireta não houve direto contato com o fato a ser provado, mas se permite um juízo de dedução que leva a uma conclusão lógica. Ex: testemunha que viu o réu, após a morte da vítima, com uma faca cheia de sangue nas mãos, ou que ouviu o acusado, em sua presença, confessar o crime.

                   7.2. Quanto ao valor – Conceituar a prova quanto ao valor é algo bastante subjetivo, mas é uma classificação normalmente trabalhada pelos autores em processo penal. Por isso, vamos à sua classificação.

                   7.2.1. Provas plenas – é aquela que permite um juízo de certeza sobre o fato, normalmente sendo o pilar central para embasar uma decisão sobre a responsabilidade penal do acusado.

                   7.2.2. Provas não-plenas – São provas que induzem no julgador um juízo de probabilidade ou credibilidade, podendo reforçar a convicção do julgador em determinado sentido. Na lei se tem alguns exemplos, como o juízo de fundada suspeita (art. 240, §2º), o indício (art. 239).

                   7.3. Quanto ao sujeito

                   7.3.1. Provas reais – a prova real decorre de uma coisa, um objeto, como a arma do crime.

                   7.3.2. Provas pessoais – são aquelas provas que decorrem da pessoa. Exemplo clássico é a testemunha.

                   7.4. Quanto à forma – Esta classificação confunde-se um pouco com a classificação dos meios de prova, por isso não são todos os autores que a adotam. Mas vamos a ela mesmo assim.

                   7.4.1. Prova testemunhal – oitiva de testemunhas e vítima, acareações.

                   7.4.2. Prova documental – é óbvio… documentos, livros comerciais, registros bancários e contábeis por exemplo.

                   7.4.3. Prova material – Exames, corpo de delito, vistorias, análise de instrumentos do crime.

ACIDENTE DA GOL  – CROQUI

 

7. Meios de Prova

 

                   7.1. Interrogatório – Este é o ato através do qual o magistrado procede à oitiva do acusado sobre a imputação que lhe é feita. É um elemento de extrema relevância para concretização do contraditório e da ampla defesa, pois é o momento em que o acusado tem a oportunidade de apresentar, em juízo, a sua versão sobre os fatos. Por isso, além de ser um meio de prova é também relevante meio de defesa.

7.1.1. Características

Por esta razão, o interrogatório está previsto em todo e qualquer procedimento, seja ordinário, sumário ou previsto em lei especial. Pode-se dizer, portanto, que sua primeira característica do interrogatório é a obrigatoriedade, sendo a sua ausência no processo uma causa de nulidade (artigo 564, III, e, CPP).

No entanto, nos casos em que foi revel e só foi encontrado após a prolação da sentença de primeiro grau, estando o processo na fase recursal, existe controvérsia se há ou não a possibilidade de ainda se falar em nulidade.

Conforme entendimento do STJ (HC 52.252/SP), não há nulidade na ausência do interrogatório do acusado. Já em julgados do STF (HC 78206/SC), pode se encontrar posicionamento em sentido contrário. È bom lembrar, porém, que nestes casos, de qualquer modo, pode o réu ser reinterrogado nos Tribunais, faculdade prevista no artigo 616, CPP e que entendemos que deva ser utilizada, afinal, não parece razoável que alguém seja condenado sem ter a oportunidade de apresentar sua versão dos fatos.

Além de ser obrigatório, outra característica do interrogatório é que é ato personalíssimo do acusado, não se admitindo qualquer forma de representação ou substituição.

O ato também deve ser prioritariamente realizado de forma oral, conforme indica o princípio geral da oralidade, e deve ter natureza pública, conforme o princípio da publicidade, antes já estudados. Óbvio que existem situações excepcionais. No caso da oralidade, exceções são os casos dos surdos, mudos e também do estrangeiro que não se comunique adequadamente na língua nacional. No caso da publicidade, as partes e o MP podem requerer e o juiz, até mesmo de ofício, poderá determinar o segredo, a fim de evitar escândalo e dano às partes envolvidas no processo.

Outra característica importante é a da individualidade. Cada réu, mesmo em processo em que haja mais de um acusado, será ouvido oportunamente, em separado e sem assistir ao interrogatório do outro. Em caso de conflito entre as versões, medida adequada para o juiz ouvi-los conjuntamente é a acareação, mas o interrogatório só pode ser realizado individualmente.

Faculdade recentemente introduzida na nossa legislação em 2003, com a lei 10.792, é a que permite às partes questionar o interrogado. Até aquela data o ato de perguntar cabia apenas ao juiz, que tinha que seguir um rol de perguntas, que ainda hoje é previsto no artigo 187, CPP. No entanto, segundo a atual legislação, após tais questionamentos, o juiz deve permitir às partes indagar ao acusado sobre pontos não esclarecidos a contento (artigo 188, CPP).

7.1.2. O direito ao silêncio

Outra questão relevante sobre o interrogatório é o direito que tem o acusado de ficar calado, devendo o juiz adverti-lo desta prerrogativa. Importante frisar que o exercício de tal prerrogativa não deve ser interpretado em seu desfavor, muito menos ser entendido como uma confissão, ou seja, o silêncio não pode ser valorado pelo julgador contrariamente ao acusado.

Este direito, ao da autodefesa passiva, está previsto tanto na Constituição (art. 5º, LXIII) quanto no Pacto de San José da Costa Rica. Esta é uma das manifestações do nemo tenenur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir) e visa também a evitar que o acusado possa sofrer coação no interrogatório para a obtenção de uma confissão.

7.1.3. Interrogatório por videoconferência

Esta possibilidade foi introduzida no CPP pela Lei 11.900, apenas, frise-se, apenas em caráter excepcional. A decisão que opta pela videoconferência deve ser fundamentada e possibilitar ainda a intimação das partes com o mínimo de 10 dias antes da realização do ato. Além disso, tal ato busca prevenir o deslocamento de presos de altíssima periculosidade que reconhecidamente integrem organização criminosa ou quando possa existir risco de fuga no deslocamento do réu. Pode ser usado também em casos em que seja impossível o deslocamento por enfermidade ou outra circunstância pessoal ou para evitar que a presença do réu possa intimidar testemunha.

Existe ainda uma possibilidade genérica, pouco clara que é a do inciso IV do artigo 185, § 2º, que fala em responder à gravíssima questão de ordem pública. Assim como na prisão preventiva para a garantia da ordem pública, altamente genérica, esta hipótese é ampla, não está definida conceitualmente. Por esta razão, a tendência é que a jurisprudência vá sedimentando aos poucos quais as hipóteses fáticas que se enquadrarão ao disposto na norma.

Por enquanto, pode se dizer que é possível em casos em que a seja o acusado pessoa de elevadíssima periculosidade, caso haja eventual possibilidade de grande revolta ou manifestação popular ou mesmo risco razoável de que tente agredir agentes públicos envolvidos (juiz, promotor, servidores). Em todos estes casos seria exigido um contingente enorme de agentes públicos, a um alto custo, para manter a ordem pública e viabilizar a prática do ato sem qualquer incidente.  

7.1.4. Confissão

A maioria dos autores enquadra a confissão como um meio de prova autônomo, mas ela está, por lógica, intrinsecamente ligada ao interrogatório, por ser, via de regra, o momento para sua ocorrência.

7.1.4.1. Requisitos – A confissão possui requisitos intrínsecos e extrínsecos ou formais. Os intrínsecos são a verossimilhança da narrativa, devendo ser possível que os fatos tenham ocorrido conforme narrado pelo acusado. A narrativa deve ainda ser clara, coincidir com os outros meios de prova presentes no processo. Há ainda a característica da persistência, ou seja, a repetição da confissão sem modificação substancial no que tange aos fatos centrais e detalhes mais relevantes.

Já os requisitos formais são a pessoalidade, que também marca o ato do interrogatório, a redução a termo da confissão, bem como a sua realização perante autoridade competente. A pessoa que confessa deve ainda ser mentalmente capaz, não podendo existir dúvida de que a confissão seria fruto de imaginação ou alucinações.

Por último, mas não menos importante, a confissão deve ser espontânea, não podendo ser fruto de nenhuma coação moral ou física. Este, sem dúvida, é o grande problema histórico das delegacias brasileiras e que põe em dúvida qualquer confissão obtida na fase de inquérito. A confissão não repetida em juízo, portanto, perde grande parte do seu valor probante, especialmente se as outras provas dos autos não seguirem o mesmo sentido.

7.4.1.2. Classificação

a) Quanto ao momento

a.1) extrajudicial – não é realizada perante o juízo, normalmente realizada no inquérito, perante o MP ou em CPI´s. Tem pouco valor probatório, por razões que já foram aqui expostas.

a.2) judicial – realizada perante o juiz, normalmente ocorre no interrogatório. Apesar de ter maior credibilidade, seu valor não é absoluto, precisando de outros elementos de prova para lhe conferir verossimilhança. Esta disposição está prevista no artigo 197 do CPP.

b) Quanto à natureza

b.1) real – confissão efetivamente realizada pelo acusado, que expressamente assume a autoria.

b.2) ficta – a ficta seria aquela decorrente de uma ficção jurídica, como no caso de confissão presumida em casos de revelia ou uso do silêncio pelo interrogado. Obviamente, no processo penal brasileiro só se admite a confissão real.

c) Quanto à forma

c.1) escrita – Através de qualquer documento escrito, redigido pelo acusado.

c.2) oral – a confissão oral decorre da verbalização perante a autoridade ou ainda através de interceptações telefônicas ou ambientais, desde que sejam estas últimas comprovadamente legais.

d) Quanto ao conteúdo

d.1) simples – é a confissão na qual o réu apenas admite a responsabilidade penal, admitindo como verdadeiros os fatos contra ele imputados.

d.2) qualificada – Na qualificada, apesar de assumir a autoria da infração penal agrega fatos que, normalmente, configuram excludentes ou isenções de pena. Reconhece-se, pois, o fato, mas não que este configure crime.

7.2. Prova Testemunhal

 

Segundo conceito de Mirabete, testemunha é aquele que declara, em juízo, o que sabe sobre os fatos em discussão na causa, demonstrando, na oportunidade, as suas percepções sensoriais a respeito da acusação. No procedimento comum ordinário e no Júri são permitidas até 08 testemunhas. No procedimento sumário, dos juizados especiais criminais e da lei de drogas são no máximo 05.

Alguns procedimentos especiais e leis esparsas também possuem previsão de número específico de testemunhas. Atenção especial deve haver para o crime de abuso de autoridade, em que são permitidas apenas 03 testemunhas.

Em tese qualquer pessoa pode ser testemunha, bastando que tenha conhecimento acerca dos fatos. Deste modo, surdos, mudos ou incapazes, por exemplo, podem ser testemunhas. Natural, porém, que no momento da valoração o julgador avalie a credibilidade e verossimilhança daquele depoimento, de acordo com a limitação intelectiva ou de comunicação que possua a testemunha.

A testemunha, via de regra, deve prestar o clássico compromisso de dizer a verdade sob pena de incorrer no crime de falso testemunho. Tal hipótese, todavia, não e aplica para determinadas testemunhas que não tem esta obrigação, conforme leitura conjunta dos artigos 203 e 208 do CPP. Parentes do réu podem inclusive se recusar a depor (rol taxativo do art. 206), ou, caso o façam, também não prestam o compromisso legal.

 

Existem ainda pessoas que são proibidas de depor, pois em razão de ministério, ofício ou função devem guardar segredo. È o caso de médicos, padres, psicólogos e advogados. No entanto, se a parte interessada permitir tal depoimento, este poderá ser tomado pela autoridade judicial.

 

7.2.1. Classificação

a) testemunha referida – é aquela que não foi originalmente arrolada pelas partes, mas foi mencionada, referida, citada por outra testemunha. As partes podem requerer e o juiz de ofício pode determinar a sua oitiva, por ser geralmente pessoa importante para o esclarecimento da verdade.

b) judicial – esta testemunha é aquela cuja oitiva é determinada de ofício pelo juiz. Importante lembrar, neste ínterim, que o juiz tem a autoridade para determinar diligências e providências que entender porventura pertinentes.

c) própria – é a testemunha que é ouvida para falar dos fatos em apuração, seja porque os presenciou, seja porque ouviu de terceiros a narrativa dos fatos.

d) imprópria ou instrumental – esta, por sua vez, não vai depor sobre os fatos, mas sobre questão diversa do mérito da ação penal, mas que está relacionada com questão relevante para a persecução penal. Por exemplo, presenciou a confissão do acusado e pode atestar que não foi obtida mediante coação.

e) numerária – também chamada de testemunha compromissada. Classificação pouco interessante esta.

f) não compromissada ou informante – esta testemunha não prestou compromisso, conforme esclarecido acima e previsão do artigo 208 CPP.

g) testemunha direta – Esta é a testemunha mais relevante para o esclarecimento da verdade, pois é aquela que presenciou diretamente o fato delituoso e tem as melhores condições de narrar como ocorreu o fato.

 

h) indireta – A testemunha indireta não presenciou o fato, mas tem conhecimento dele “por ouvir dizer”. É um testemunho menos seguro, mais susceptível a boatos que correram na comunidade e que, nem sempre, tem relação direta com os fatos como efetivamente ocorreram.

7.3. Perguntas ao ofendido

Sempre que possível deve a vítima ser ouvida, podendo indicar ao juiz provas, nos termos do artigo 201 do CPP. Esta é uma forma de inserir mais aquele que foi diretamente vítima da violação do bem jurídico no processo. O ofendido não é testemunha, pois esta deve ser pessoa estranha ao crime, não se aplicando a ele, portanto, as regras atinentes à prova testemunhal.

As palavras da vítima devem necessariamente ser tomadas com certa reserva, pois é inato ao ser humano um sentimento, por menor que seja, de vingança. Em certos casos, porém, a versão do ofendido possui maior relevância, pois são crimes que, por sua própria natureza, são cometidos clandestinamente, sem possibilitar a presença de testemunhas. È o exemplo típico dos crimes sexuais, conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência.

Claro que a palavra da vítima não vai adquirir valor absoluto, não podendo, sem qualquer outro elemento de prova, conduzir ao juízo condenatório. O juiz deve valorar outros elementos conjugados, tais como a prova da materialidade, ausência de álibi convincente, apresentação pelo acusado de versões contraditórias, histórico de prática de crimes de natureza sexual.

O ofendido passa também, com a reforma, a ser comunicado de determinados fatos centrais do processo, a exemplo da soltura ou prisão do acusado, datas das audiências e sentença/acórdãos.  

7.4. Prova documental

Segundo redação do artigo 232, CPP, documentos são escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares. Segundo entendimento mais moderno, qualquer meio, como áudio e vídeo, capaz de retratar determinado fato pode ser aceito também como documento, desde que obtido de modo lícito.

Não há, como regra, qualquer restrição à juntada de documentos no -processo, devendo-se atentar, apenas, para a possibilidade de exercício do contraditório. É o caso da exceção prevista no procedimento do Júri, no qual a juntada de qualquer documento antes da assentada de julgamento deve respeitar o prazo mínimo de antecedência de 03 dias úteis. 

Os documentos podem ser divididos em instrumentos, que são aqueles confeccionados com o fim de servir de prova, ou documentos em sentido estrito, que não tinha o fim de servir como prova, mas pode eventualmente ser para isto utilizado. Ambos podem ser particulares ou públicos.

Os documentos de natureza pública, desde que autênticos, tendem a ter valor probatório mais acentuado, pois fazem prova não apenas entre as partes mas também perante terceiros.

A prova documental pode, eventualmente, estar maculada, por vícios e ou falsidades. Os vícios podem ser extrínsecos, quando não observam as formalidades exteriores exigidas por lei, ou intrínsecos, quando não respeitam a essência do ato ou fato atestado pelo documento.

As falsidades podem ser materiais, quando se cria documento falso alterando documento existente, ou ideológica, quando se altera a essência, a substância do ato. Para a apuração de eventual falsidade, o CPP prevê o incidente de falsidade documental, que pode ser suscitado por qualquer das partes.

7.5. Reconhecimento de pessoas e coisas

O reconhecimento de pessoas e coisas está disciplinado no artigo 226 do CPP, sendo ato recheado de formalidades que, uma vez não cumpridas, ensejam a nulidade do ato, inutilizando totalmente o meio de prova. O reconhecedor deve descrever a pessoa a ser reconhecida. Depois a autoridade deve colocar outras pessoas com características semelhantes às do acusado. O reconhecedor deve então apontar o acusado dentre estas pessoas, do que a autoridade (geralmente policial) lavrará o auto a ser assinado por duas testemunhas presenciais. Normalmente, o reconhecedor não deve ser visto pelo acusado, por cautela.

Tem se admitido o reconhecimento por fotografia, mas é claro que este tem valor significativamente inferior ao reconhecimento pessoal.

No reconhecimento de coisas o próprio CPP (art. 227) remete às normas do reconhecimento de pessoas, no que for cabível.

Observação importante é que, no caso de mais de uma pessoa a reconhecer um acusado, estas devem ser mantidas incomunicáveis, para que uma não influencie o juízo e o reconhecimento da outra.

7.6. Acareação

A acareação busca confrontar pessoas que já prestaram depoimento acerca de fatos ou circunstâncias que restaram contraditórias entre si. A autoridade, tanto policial quanto judicial, que conduzir o ato deve lavrar termo onde deverão constar as perguntas e respostas respectivas. Há quem entenda que a autoridade deve consignar as reações e eventuais situações de constrangimento, pois, afinal, a acareação objetiva constranger os acareados a, frente a frente, confrontarem suas versões sobre o fato delituoso.

Segundo o artigo 229, CPP, pode se realizar acareação entre vários acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, ofendido, enfim, qualquer pessoa que tenha realizado narrativa dos autos que se confrontou com a versão de outro indivíduo em semelhante situação.

7.7. Prova Pericial

Quando o delito deixar vestígios é indispensável, segundo inteligência do artigo 158, CPP, a realização do exame de corpo de delito. Esta é a principal forma de documentar a existência de uma crime e sua materialidade, devendo ser realizada por pessoa tecnicamente capacitada para o mister, a qual deverá lavrar laudo da perícia realizada. A própria lei classifica o exame em direto, quando realizado pelo perito diante do vestígio deixado pelo crime, ou indireto, quando os peritos não mais podem analisar o vestígio deixado, mas apenas outras informações que a ele conduzem.

O exame de corpo de delito, como se viu, é obrigatório nos crimes que deixam vestígio, sob pena de nulidade prevista no artigo 564, III, b, CPP. No entanto, este artigo faz a ressalva da hipótese do art. 167, CPP, que permite que a prova testemunhal supra a ausência da prova pericial quando não mais existirem os vestígios e for impossível o exame de corpo de delito. No mais, nem mesmo a confissão do acusado supre a ausência da referida perícia.

Além do exame de corpo de delito, inúmeras outras perícias podem ser realizadas no processo penal, perícias médicas, contábeis, balísticas, grafotécnicas, sobre a autenticidade de documento, entre outras tantas que poderiam ser citadas.

Mas para o estudo deste meio de prova, duas questões são mais relevantes. Primeira é a possibilidade de se exercer o contraditório e a segunda é a desnecessidade do juiz de se vincular ao laudo.

Quanto ao contraditório, a reforma do CPP passou a facultar às partes envolvidas no processo a possibilidade de indicar um assistente técnico, que acompanhará a realização da perícia, e também a possibilidade de elaborar quesitos. Esta norma disciplina, vejam só, que basta às partes indicar o assistente e ao juiz aceitar a indicação, não tendo este último a possibilidade de negar a indicação. Este assistente atuará desde a sua admissão pelo a juiz, mas após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Visa tal previsão evitar interferência do profissional nomeado no trabalho dos peritos oficiais, o que poderia prejudicar a qualidade técnica ou até mesmo a isenção dos profissionais envolvidos.

Os peritos podem ainda ser ouvidos em audiência por requerimento das partes para esclarecer pontos da prova ou responder a quesitos. Estes últimos devem ser enviados com no mínimo 10 dias de antecedência.

Há ainda a hipótese de divergência entre os peritos, quando então estes deverão consignar as divergências ou lavrar autos separados. O juiz, então, deverá nomear terceira pessoa para realizar a perícia. No caso de nova divergência, novos peritos deverão ser nomeados para a integral repetição da prova.

7.8. Indícios

O próprio CPP, artigo 239, define o que são indícios. São circunstâncias que, conhecidas e provadas, levam por dedução à conclusão sobre determinado fato. O que se deve atentar aqui é para distinguir corretamente indícios de presunções. As presunções são, via de regra, legalmente previstas, podendo ser relativas ou absolutas, caso admitam ou não prova em contrário.

7.9. Busca e apreensão

 

A busca é o ato de realizar diligência com o objetivo de investigar e eventualmente localizar, em lugares e pessoas, materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo. A apreensão é a retirada de determinada coisa do poder de uma pessoa, a fim de que esta seja utilizada como prova no processo.

A busca e apreensão pode ser pessoal, quando realizada na pessoa, ou domiciliar, quando realizada na residência da pessoa ou em local assemelhado. No caso da busca e apreensão pessoal basta a existência de fundadas suspeitas de que o individuo possui algo ilícito em seu poder para autorizar a sua realização pela autoridade policial.

Já a busca e apreensão domiciliar é revestida de maiores e importantes formalidades. Isto decorre da inviolabilidade do domicílio prevista no art 5º, XI da CF. Para adentrar em residência ou local equiparado, portanto, é necessária ordem judicial devidamente fundamentada em elementos concretos que autorizem a suspeita e, por conseqüência, a medida.

Deve-se realizar a busca e apreensão apenas no período diurno, ou seja, entre as 06 e 20 horas. Excepcionalmente, segundo entendimento de parte da doutrina, o juiz poderia autorizar o cumprimento da medida à noite, quando a sua realização durante o dia fosse tornar a própria iniciativa completamente inócua. Seria o caso de busca e apreensão em casa noturna ou prostíbulo, por exemplo.

Existe um rol de situações, previstas no art. 240, §1º, CPP, que podem autorizar a realização da busca e apreensão domiciliar. Este rol é taxativo, portanto fora destas hipóteses não se admite a utilização da medida.

8. Limites ao Direito à prova

O Direito à prova assiste a ambas as partes, tanto defesa quanto acusação. Este Direito pode e deve ser exercido em todas as fases de desenvolvimento da prova: a fase de obtenção, a fase em que esta é introduzida nos autos e efetivamente produzida e, no momento de decisão, a fase de valoração da prova.

Deve-se observar, contudo, que o exercício deste Direito não é absoluto, podendo o juiz indeferir a produção de provas impertinentes ou meramente protelatórias, faculdade que a legislação processual penal lhe dá. Por outro lado, também deve o juiz determinar a exclusão das provas obtidas e ilicitamente, bem como as provas que daquela prova contaminada derivam.

9.1. Prova ilegal – Antes de tratar da prova ilícita, seu significado e questões polêmicas, devemos apenas citar o conceito de prova ilegal, que é, em resumo, o gênero do qual a prova ilícita é espécie. Outras espécies são a prova ilícita por derivação e a prova ilegítima.

A prova ilícita é aquela em que violação de direito material, violando direta ou indiretamente direitos ou garantias constitucionais. A prova ilegítima seria aquela em que há “apenas” a violação de regras de direito processual, sem reflexo em nível constitucional. Já as provas ilícitas por derivação são aquelas que, mesmo sendo lícitas, jamais seriam obtidas se não fosse a prova ilícita antecedente, o que termina por contaminar a subseqüente. 

9.1.1. Prova ilegítima – Através da distinção, acima apresentada, entre prova ilegítima e prova ilícita já se chega ao seu conceito. Mas é preciso deixar claro que esta é uma distinção meramente acadêmica e não tem qualquer utilidade prática. Vamos então ao que realmente interessa.

9.1.2. Prova ilícita – A inadmissibilidade das provas ilícitas é prevista na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo as provas obtidas por meios ilícitos”.

A redação é repetida no CPP, artigo 157, mas ali se acrescenta uma peculiaridade importante, positivando a necessidade de que a prova, para ser ilícita deve não ser violar norma material (assecuratória de direitos), mas também atingir garantia ou princípio constitucional.

A essência de tal proibição é garantir a lisura do processo judicial, evitando que o provimento judicial possa legitimar conduta atentatória à Constituição. Seria um contra senso que o Estado, na posição de principal garantidor da ordem jurídica, se locupletasse da violação desta mesma ordem que tem a incumbência de garantir.

As provas obtidas ilicitamente devem, conforme disciplina o art. 157 do CPP, ser desentranhadas do processo. A argüição da ilicitude da prova, por se tratar de matéria de ordem pública, pode também ser feita a qualquer tempo e grau de jurisdição, não havendo que se falar em preclusão caso não haja manifestação da defesa na primeira oportunidade imediatamente posterior à produção e juntada da prova ilícita aos autos.

A única preclusão que se pode falar é a do artigo 157, §3º, CPP, que fala da preclusão da decisão que declarou a inadmissibilidade da prova.

9.1.3. Prova ilícita por derivação

Estas são provas lícitas na sua essência, mas decorrem, exclusivamente, de prova considerada ilícita. Tal posição da legislação é a consagração da teoria da árvore dos frutos envenenados, originária do Direito estadunidense. O artigo 157, § 1º do CPP disciplina a questão, expressamente determinando a exclusão de provas derivadas daquelas ilicitamente obtidas.

Existem importantes exceções que devem ser observadas na aplicação desta teoria. Em primeiro lugar, pode existir o que se chama de “fonte independente” para a produção da prova. Neste caso, além da prova ilícita, outro elemento de convicção obtido de modo lícito, conduz à prova em análise. Esta fonte independente não pode ter qualquer nexo de causalidade com a prova ilícita precedente, sob pena de também ser ilícita por derivação.

 Outra exceção é o caso de limitação da contaminação expurgada. Neste caso a prova é obtida ilicitamente, mas em momento posterior outro fato afasta o vício que sobre ela recaia. Tem-se como exemplo uma confissão obtida no bojo de um auto de prisão em flagrante ilegal. Esta prova seria ilícita por derivação, mas, caso o acusado, em juízo, tornasse a confessar, estaria afastada tal ilicitude por derivação.

Outra exceção é nos casos de descoberta inevitável. Neste caso a acusação teria que demonstrar que, através dos meios legais, seria evidente que se produzisse aquela prova.

9.1.4. ENCONTRO FORTUITO PROVA PENAL [i]

Um dos casos midiáticos mais rumorosos nos últimos tempos relacionados com a serendipidade (encontro casual ou fortuito, durante uma interceptação telefônica, de algo – de outro crime – que não se procurava) ocorreu no mundo do futebol, na Espanha: o “dono” do time Hércules, de Alicante (Espanha), que alcançou a primeira divisão em meados de 2010, estava sendo investigado por corrupção no caso Brugal. Trata-se de um empresário (E. O.) envolvido num rumoroso caso de corrupção vinculada ao recolhimento do lixo na cidade de Vega Baja (Alicante).

A investigação teve início em maio de 2007 e durante as interceptações telefônicas o citado empresário, dentre tantas outras revelações, contou que corrompeu o goleiro de uma equipe (ao que tudo indica do Córdoba), dando-lhe 100 mil euros para facilitar os gols do seu clube (que venceu o jogo por 4×0) e subiu para a primeira divisão. O encontro (“El hallazgo”) foi casual porque não se investigava nada a respeito dessa infração.

O juiz do caso (José Luis de la Fuente – titular do juizado de instrução número 7 de Alicante) negou o pedido do Ministério Público que pedia o envio das gravações (clandestinas, porque o escândalo do futebol não estava sob investigação) para a Federação Espanhola de Futebol assim como para o Conselho Superior de Esportes.

Sua fundamentação: “a entrega dessas gravações constituiria uma intromissão – indevida – na intimidade e violaria o segredo das comunicações”. O achado foi casual (“el hallazgo de estas conversaciones fue casual”). Investigavam-se os delitos de concussão, fraude e tráfico de influências.

Com eles o “achado” não tem nenhum tipo de conexão, ou seja, a infração encontrada por acaso não está na mesma situação histórica de vida do delito investigado – historischen Lebenssachverhalt. O fato achado por acaso não tem nenhuma ligação (histórica) com o fato investigado. Nesse caso a revelação não tem nenhum valor jurídico e a interceptação telefônica não serve de fonte de prova. Serviria como “notitia criminis”? Não há dúvida. Serve como notícia do crime (quando o fato constitui crime) ou de uma irregularidade (quando o fato não constitui crime, como é o caso da compra de resultados no futebol espanhol, visto que a lei penal que pune essa infração só entrará em vigor no dia 22.12.10).

Contra a decisão do juiz de primeiro grau houve recurso para a Audiência Provincial de Alicante (equivalente ao nosso Tribunal de Justiça), que não deu provimento ao recurso do Ministério Público (ou seja: confirmou a decisão denegatória de primeira instância).

Fundamentação: “Não é possível remeter o conteúdo das conversações interceptadas ao organismo administrativo (Federação Espanhola de Futebol) porque as conversações detectadas não estão amparadas pela autorização judicial que permitiu as escutas que foram gravadas. Essas conversações nem sequer deveriam ter entrado nos autos do processo em que foram descobertas porque, ao não ter nenhuma relação com o objeto da investigação e carecer totalmente de transcendência penal, deveriam ter sido rechaçadas. Isso não incide de maneira negativa na possibilidade investigativa dos órgãos administrativos respectivos [ligados ao futebol], porque contam com seus meios próprios de averiguação de infrações graves, podendo inclusive servir de “notitia criminis” a publicação nos meios de comunicação dessas conversações”.

O que acaba de ser descrito revela uma coisa que o povo, de um modo geral, especialmente quando está irado com a criminalidade, tem muita dificuldade de compreender: que o direito é constituído de formas jurídicas. Sobretudo o direito de provar um fato está cheio de formas jurídicas (não se pode obter uma prova a qualquer preço, não se pode descobrir a verdade de qualquer maneira, a prova ilícita é inadmissível etc.).

Existem formas jurídicas e as formas jurídicas são garantias. As formas jurídicas podem gerar impunidade? Não há dúvida, podem. A prescrição constitui exemplo disso. Mas esse é, excepcionalmente, um dos preços que devemos pagar para viver sob a égide do Estado de Direito. O direito tem regras, tem formas (que fazem parte do chamado devido processo legal), tem prazos etc. Quando essas regras não são observadas – no campo probatório – o produto produzido (ou encontrado) não tem valor jurídico. A opinião pública, que confia tanto na eficácia das leis penais, fica muito frustrada (e atônica) quando o réu, por questões técnico-jurídicas, fica impune. Mas é assim que, às vezes, funciona o Direito, que não constitui um instrumento absoluto para a realização do valor justiça.

9. PROVA NOS DELITOS SEXUAIS

 

Consoante MITTERMAIER[4], “prueba es la suma de los motivos que producen la certeza”  Nenhuma dúvida paira que os crimes sexuais estão entre os delitos mais repulsivos. É tanto que os próprios apenados, quanto chega ao cárcere um estuprador, agridem-no física e moralmente e, não raro, submetem-no à violência sexual. A questão mais relevante no estudo dos crimes desta natureza é a que diz respeito à palavra do ofendido(a).

Sabidamente é um crime que, em regra, é praticado distante do conhecimento de terceiros. Isso empresta grande valor à palavra da vítima. No entanto, só essa prova não deve ser suficiente.  Neste sentido : 

“A palavra da vítima, em crimes sexuais, constitui excelente meio de prova, mas, isolada, não é suficiente para autorizar a condenação.” (RT 598/398).

 “A palavra da vítima nos crimes sexuais é de axial importância”(RT 620/328),

Com proficiência verbera Maria Thereza Rocha de Assis Moura[5]; “Para constituírem prova segura, os indícios devem ser em numero plural, graves e concordantes, e as inferências que outorgam devem ser convergentes ao mesmo resultado, de tal maneira que em conjunto, mereçam plena credibilidade e levem o magistrado a ao absoluto convencimento do fato investigado.”

Orienta-se a jurisprudência neste sentido:

“Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser concludente e extreme de duvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.”(TJMT AP. Rel. Paulo Inácio Dias Lessa- RT 708/339)

“Uma condenação criminal com todos os seus gravames e conseqüências, só pode ser admitida com apoio na prova cabal e afastada de dúvidas , sendo que, as presunções e indícios, isoladamente considerados, não se constituem em prova dotada dessas qualidades, de modo serem insuficientes para amparar a procedência da denuncia.” (TACRIM AP Rel. José Urban – RJTACRIM 38/263)

“Os indícios, por si só, não bastam a prolação de um decreto condenatório se, embora veementes, não excluem a possibilidade de engano quanto à autoria e materialidade do delito.” (TACRIM SP – Rel. Geraldo Ferrari – JUTACRIM SP 42/16)

10. MENORES E CRIMES SEXUAIS

Pandolfi[6] resaltou que em matéria de delitos sexuais:“se presenta la máxima tasa de denuncias falsas y que cuando está implicada en la cuestión la disputa sobre tenencia del menor – presunta víctima – el índice de denuncias falsas sobrepasa el 50%. También citó que algunos autores, hablan de un 55%, de denuncias por hechos inexistentes. Dijo además que otros constataron un 43% de denuncias ficticias que Green verificó 36% de falsas denuncias, y que según otro autor 60 a 80% de las denuncias por atentados al pudor en niñas son inundadas.”

Alvaro de Gregorio Bustamante[7], afirma : “Cuando el niño parece realizar deducciones incorrectas, arribando a conclusiones erradas, Ia diferencia entre su pensamiento y el de adulto no reside en Ia lógica de Ias procesos mentales. Si no anali­zamos los elementos y el origen de su pensamiento, y si no concen­tramos nuestra atención sólo en los productos de sus procesos mentales, concluiremos que su pensamiento es ilógico.”

 E continua: “La característica principal del pensamiento infantil es su subjetividad; el proceso mental, no se ha normalizado todavía; el niño opera en la superficie con asociaciones que el adulto mantiene en su inconsciente, omitiendo asociaciones que el grande manifiesta en su pensamiento. Así, la diferencia entre el pensamiento del niño y el adulto reside en la distinta aplicación del material de pensamiento y se origina en el hecho de que el niño no se formó todavía criterios de lo posible e imposible, es decir, que le permitan distinguir la realidad da la fantasía. Muchos eslabones de asociación están ausentes. (Pág 53)

Para mais adiante,  afirmar : (…) “Al niño pequeño le provoca gran confusión tener que distinguir entre lo real y lo imaginario, porque está inundado de fantasías. Como ya hemos dicho, es incapaz de distinguir las fantasías de los libros de cuentos, de los hechos reales. Además estando inmerso en su propio mundo de sueños, las imágenes reales se le confunden con las ilusorias. Recién cuando adquiere más experiencia y desarrolla su capacidad para establecer relaciones de causalidad, puede diferenciar el mundo externo del interior. Sucede también, que hay mucha disparidad entre niños de la misma edad; así, uno puede desbordar de fantasía y el otro poseer criterios objetivos que le permitan verificar la realidad.”

O Direito Penal moderno é Direito Penal da culpa, não se prescinde do elemento subjetivo, intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem.  A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinqüente, deve ajustar-se à conduta delituosa, conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe ou não existe. O Direito Penal da culpa é inconciliável com presunções de fato. Que se recrudesça a sanção quando a vítima é menor, ou deficiente mental, tudo bem. Corolário do imperativo da Justiça. Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido.

 

Acórdão do RE 251445, Relator(a): Min. Celso de Mello, sobre prova ilícita

 

BIBLIOGRAFIA

 
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: RT, 1973.

ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora 1992.

AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

ARANHA, Adalberto José Queiroz Teles de Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas — Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.

AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatório do réu e o direito ao silêncio. RT 682/285.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi lvahy. Direito processual penal. Rio de janeiro: Elsevier, 2008. t. I e II.

_____ Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003.

BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: RT, 2002.

BERMÚDEZ. Víctor Hugo. La participación del damnificado (víctima) en el proceso penal uruguayo. La víctima en el proceso penal — Su régimen legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay. Buenos Aires: Depalma, 1997.

BERTOLINO, Pedro J. La situación de la víctima del delito en el proceso penal de la Argentina. La víctima en el proceso penal — Su régimen legal en Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay. Buenos Aires: Depalma, 1997.

BETTIOL, Giuseppe; BETTIOL, Rodolfo. Istituzioni di diritto e procedura penale. 5. ed. Padova: Cedam, 1993.

CABRAL NETTO, Joaquim. Instituições de processo penal. Belo Horizonte: DeI Rey, 1997.

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1999.

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas: Milienium, 2008.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 1 a 8.

ESTEFAM, André. Provas e procedimentos no processo penal, 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2008.

EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores. Brasília: Rosa dos Tempos, 1993.

FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. 2. ed. Rio de janeiro: Record, 1960. v. 1 a 3.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 1999; 4. ed., 2005.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997.

GOMES, Luiz Flávio (org). A prova no processo penal. Comentários à Lei 11.690/2008. São Paulo: Premier, 2008.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica (considerações sobre a Lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996). São Paulo: Saraiva, 1996.

______. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1997.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis Moura. A prova por indícios no processo penal (reimpressão). Rio: Lumen Juris, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2009.

____. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: RT, 2009.

_____.Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2009.

_____.Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2008.

_____.(org). Reformas do Processo Penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: RT, 2008.

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de processo penal. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. t. I, II, III e IV.

_____. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 1 e 2.

TOURINH0 FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1 e 2.

TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978.


[1] ANTONIO CORRÊA, Dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Saraiva SP, 1994, pág. 59..

[2] DERSHOWLTZ, Alan.”Reasonable Doubts “, Touchstone Books, 1997, p.71.

[3] BLACK, West Pub. Co., St. Paul, 1968 apud .

[4] C. J. A. MITTERMAIER, Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Madri, Imprenta de la Revista de Legislación, 1893, p. 50.

[5] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Saraiva, 1995 p. 194

[6] Apud Bustamante, op cit, pág. 167.

[7] BUSTAMANTE, Alvaro de Gregorio. Abuso Sexual Infantil – Denuncias falsas y erróneas. 1º ed. – Buenos Aires: Oman Favale Ediciones Jurídicas, 2004”, pág. 44


[i] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação Telefônica e Encontro Fortuito: Prova (In)Válida?. Editora Magister – Porto Alegre – RS. Publicado em: 08 out. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=842>. Acesso em: 08 out. 2010.

Disciplina de Direito Processual Penal II – Aula 2

Universidade Católica do Salvador

Faculdade de Direito

Disciplina de Direito Processual Penal II

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

 

Aula 2

 

PONTO I – Teoria Geral da Prova penal

 

3. O Direito à Prova no Brasil: textos constitucionais, convenções internacionais e leis ordinárias

 

                        O Direito à produção de prova se confunde um pouco com a própria evolução do Estado Democrático de Direito e com a consolidação dos direitos e garantias fundamentais, não só no Brasil como no mundo. Nosso país, aliás, demorou bastante para dar um passo sólido no sentido de prever tais direitos e garantias, as quais, desde algum tempo, já haviam sido consolidadas em pactos e tratados internacionais.

                        Por isso, para falar do Direito à prova, como decorrência lógica do direito ao devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, tem que se falar dos tratados internacionais de direitos humanos que ampliaram e sedimentaram, ao menos no mundo capitalista ocidental (com a companhia de países do leste como Japão, Austrália e, mais tarde, Rússia e Índia) tais direitos humanos fundamentais.

 

                        Apesar de registros anteriores, especialmente no Direito britânico, pode-se considerar que foi a partir de 1789, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que se pode afirmar que ficou positivado, com status de direito fundamental, o direito a um devido processo legal. Aquela norma previa que:

Art. 7.º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

                        Mais adiante, já após o fim da 2ª Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos volta a abordar, após considerável hiato, o Direito ao devido processo legal e à presunção de inocência e, por consequência, os direito ao contraditório, ampla defesa e o Direito à prova.

                        A seguir, in verbis:

Artigo XI

        1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

                        Mais adiante, em 1966, quando já vivíamos as agruras do regime militar, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ratificou estas garantias, novamente se referindo diretamente à necessidade de produção de prova para elidir a presunção de inocência, assegurando ainda o direito ao acusado de, não só produzir prova em sua defesa e contraditar a prova contra-si produzida, mas também de não produzir prova contra si mesmo.

Artigo 14 –  (…) 2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…)

b) a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha; (…)

e) a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação;(…)

g) a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

                        O Pacto de San José da Costa Rica de 1969, ao qual o Brasil só manifestou adesão em 1992, norma que atualmente goza de status infraconstitucional, mas é superior à legislação ordinária, trata das mesmas questões, com redação rigorosamente semelhante à que acima foi acostada.

                        A nossa Constituição Federal de 1988, por óbvio, não poderia deixar de consagrar em seu texto tais garantias, há séculos existentes no cenário internacional e há décadas uma exigência básica para os países que pretendessem adentrar no até então seleto grupo países democráticos.

                        A nossa Constituição, portanto, em seu artigo 5º, incisos LV e LVI, respectivamente, garantiu aos acusados o direito ao contraditório e à ampla defesa e vedou a obtenção de provas por meios ilícitos, a fim de garantir a lisura do processo judicial.

                        Em dois artigos aparentemente simplórios se garante primeiro que o acusado possa produzir toda a prova em sua defesa (ampla defesa) e que tenha conhecimento de toda a prova que se faça contra ele, devendo participar e acompanhar sua produção a fim de levantar as questões que entender porventura pertinentes (contraditório). Não bastasse, ainda veda a produção de provas de modo ilícito, ou seja aquelas obtidas através de violações a normas constitucionais ou legais. Mas esta questão das provas ilícitas serão tratadas mais pausadamente em momento posterior.

                        Mas o Direito à prova não se encerra nesses dois dispositivos. Basta lembrar que o objetivo, a finalidade da prova é influir no convencimento do juiz, levando a ele a verdade, quando possível, ou o juízo de certeza sobre determinado fato, condição ou circunstância. Este convencimento, quando chega ao seu momento final, a decisão deve demonstrar em quais elementos se ampara, quais as provas, presentes no processo, que foram suficientes para formar o convencimento do juiz e conduzi-lo àquela conclusão. É aí que reside a obrigação de motivação de todas as decisões judiciais, prevista no artigo 93, IX da Constituição Federal.

                        No que tange à legislação ordinária temos o Código de Processo Penal, que guarda todo o Título VII, que vai dos artigos 155 a 250, para tratar da questão da prova. Observem que são quase 100 artigos, aproximadamente 1/8 (um oitavo) do CPP reservado apenas para esta matéria. Algumas leis especiais também abordam, em certa medida, a questão da prova.

                        Pode-se citar, por exemplo, a lei de Drogas (11.343), que aborda a questão da prova pericial, mas vamos dar especial ênfase, pela polêmica envolvida, à lei 9296/96, que regula a interceptação de comunicações telefônicas, mas que será também estudada em maiores detalhes mais à frente.

5. Evolução e características dos sistemas de apreciação

 

a) Sistema religioso ou ordálio – Nesse sistema se invocava um julgamento divino como critério para definir a culpabilidade do acusado. Por isso a nomenclatura ordálios, que são os chamados Juízos de Deus. Havia a crença de que a divindade intervinha nos julgamentos e que demonstraria, através de sinais externos, a verdade dos fatos.

Neste sistema havia a submissão obrigatória do acusado a determinadas provas corporais e que hoje nos parecem certamente inacreditáveis. Tem por exemplo a prova da água fria, na qual o suspeito era jogado na água. Se afundasse era inocente, se viesse à tona era culpado. Outra prova era a do ferro em brasa. O acusado andava sobre o ferro em brasa, se nada acontecesse era porque o deus demonstrava que ele era inocente. Ainda podiam existir duelos que eram usados para solucionar processos, sendo vencedor do duelo o vencedor do processo.

b) Sistema da íntima convicção ou da prova livre

                        Neste sistema, o julgador podia decidir de forma livre, sem ter de mostrar às partes os elementos e as provas com as quais baseou formou a sua convicção e alcançou a sua decisão. Típico sistema de caráter absolutista, onde o julgador não tem obrigação de externar as razões do seu convencimento. Todavia, ainda hoje, no Tribunal do Júri, os jurados não têm a obrigação de demonstrar quais as provas que influíram para o seu convencimento e deram a base para a decisão por eles tomadas.

                        Obviamente que isso não quer dizer que o julgamento pelos jurados se compara a uma decisão tomada por um ditador ou rei absolutista. No julgamento pelo Júri a decisão deverá ser tomada por, no mínimo, quatro julgadores, o que minimiza a intenção individual de praticar uma arbitrariedade à revelia da prova dos autos. Além disso, os jurados são incomunicáveis entre si, de modo que ninguém pode influir no voto do outro. Não satisfeito, o legislador ainda permite a revisão das decisões do Júri quando se verificar que o julgamento foi totalmente contrário às provas dos autos.

c) Sistema legal ou da Prova tarifada

                        Este sistema, posterior aos anteriores, tinha a intenção de reduzir arbitrariedades através da definição de um sistema rígido de apreciação da prova. Como diz Pacelli: “… não só se estabeleciam certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento.”.

                        A valoração da prova, então, deixou de ser uma prerrogativa do julgador para ser uma prerrogativa do legislador. Era como se a legislação previsse um sistema de pontos para cada prova, a depender do nível de certeza que esta pudesse gerar para o processo.

                        Apesar da aparente boa intenção ao buscar evitar o excesso de discricionariedade, na prática o que acabava ocorrendo é que bastava a obtenção de uma confissão, antigamente chamada de “Rainha das provas”, para se alcançar a confissão. Ora, se hoje ainda temos resquícios disso, imagina naquela época.

                        d) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional

                        Este é o sistema de valoração da prova utilizado ainda hoje, com a exceção já citada do julgamento pelo Tribunal do Júri. Existe neste atual sistema uma liberdade para que o juiz avalie a prova, estando ao seu alcance a opção de eleger a prova ou as provas que o levaram ao juízo de certeza e, em conseqüência, à decisão.

                        A grande diferença deste sistema reside na obrigação que tem o julgador de fundamentar sua decisão, explicitando as razões (e as provas) que o levaram àquela conclusão. Esta obrigação de fundamentar, prevista na CF 88 no artigo 93, IX, é o que permite, por exemplo, que a decisão sem fundamentação ou que não tenha sido fundamentada a contento seja confrontada pelas partes.

                        Outra salutar medida da recente alteração do CPP é a proibição que tem o juiz de fundamentar sua decisão apenas na prova colhida, sem contraditório, no inquérito policial. A lei assim versa no novo artigo 155:

                        “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos normativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

                        A norma veda a fundamentação da decisão apenas nas provas colhidas no inquérito, afinal todo mundo sabe que a prova colhida sem contraditório e, muitas vezes, sem o respeito às garantias constitucionais do acusado, está maculada e não pode subsidiar uma condenação.

PROGRAMA DE DISCIPLINAS – DIREITO PROCESSUAL PENAL II

 

 

CÓDIGO:                   DIR467

SEMESTRE:                     

DEPARTAMENTO:   II         

PRÉ-REQUISITO:     DIR465

CÓ-REQUISITO:       /////

CARGA HORÁRIA:   60

Nº DE CRÉDITOS:   04

VIGÊNCIA:                1996/1 (Atualizado em 2002/1)

EMENTA

 

Teoria Geral da Prova. Atos de Comunicação Processual. Procedimentos ordinários e especiais. Medidas Cautelares. Sentença. Recursos criminais.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO – UNIDADE I

 

PONTO I

 

Teoria geral da prova penal – Conceito de prova – Objeto da prova – Evolução e características dos sistemas probatórios contemporâneos – O Direito à prova no Brasil: textos constitucionais, convenções internacionais e leis ordinárias – Princípios gerais da prova – Sistema de apreciação – Classificação das provas – Meios de prova – A verdade real e a verdade formal – Limites ao direito à prova – Prova ilícita e prova ilegítima – O princípio da proporcionalidade – Sigilo das comunicações – A Lei nº 9.296, de 24/07/96: comentários – Ônus da prova – Prova emprestada – O álibi – O princípio do in dubio pro reo.

PONTO II

 

Das provas em geral – Do exame de corpo de delito  e outras perícias – Do interrogatório do acusado –  Da confissão – Retratabilidade e divisibilidade – Valor probante – Perguntas ao ofendido – Das testemunhas – Capacidade – Obrigação e recusa de depor – Pessoas proibidas de depor – Contradita: oportunidade –  Compromisso – Do reconhecimento de pessoas e coisas – Acareação – Prova documental. Documento: conceito, autenticidade, admissibilidade, oportunidade para apresentação – Indícios e presunções: definições – Valor probante – Busca e apreensão – Busca domiciliar e pessoal – O mandado e o auto de busca e apreensão – A busca sem mandado – Restituição de coisas apreendidas.

PONTO III

 

Atos de comunicação processual – Generalidades – Citação – Conceito – Classificação – Efeitos da citação válida – Citação por mandado – Citação por precatória – Citação do militar – Citação do preso – Citação do funcionários público – Citação por edital – Inovação introduzida pela Lei nº 9.271/96 – Citação por rogatória – Inovação introduzida pela Lei nº 9.271/96 – Intimação Definição – Distinção entre intimação e notificação – Prazos processuais e sua contagem – O termo a quo e o termo ad quem – Prazos contínuos e peremptórios.

PONTO IV

 

Processo – Definição de processo – Processo e procedimento: distinção – Sistemas processuais – Pressupostos de existência da relação processual – Pressupostos de validade da relação processual – Dos processos em espécie – Procedimento comum dos crimes apenados com reclusão e para os crimes apenados com detenção –

Procedimento dos crimes da competência do Tribunal do Júri – Considerações gerais – Fases do procedimento – Pronúncia – Impronúncia – Absolvição sumária – Desclassificação – Despronúncia – Desaforamento.

(Dir467-pág.01/03)

PONTO  V

 

Procedimentos especiais previstos no Código de Processo Penal. Do processo e julgamento dos crimes contra a honra. Do processo penal falimentar. Aspectos gerais. Inquérito judicial . Ação penal. Do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Do processo e julgamento dos crimes contra a honra. Do processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial. Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos.

PONTO VI

 

Sentença. Definição – Generalidades – Natureza jurídica – Classificação das decisões – Conceito de sentença em sentido estrito – Classificação das sentenças em sentido estrito – Requisitos formais da sentença – Sentença suicida – Embargos declaratórios –  Princípio da correlação – Emendatio libeli – Mutatio libeli – Sentença absolutória: hipóteses e efeitos – Sentença absolutória imprópria – Sentença condenatória – Efeitos – Intimação da sentença.

PONTO VII

 

Teoria Geral dos Recursos – Noções fundamentais –  Conceito – Natureza jurídica – Classificação – Princípios gerais dos recursos – Requisitos de admissibilidade dos recursos penais: pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos – Efeitos – Extinção .

PONTO VIII

 

Dos recursos em espécie: generalidades. Apelação – Recurso em sentido estrito – Protesto por novo júri – Embargos infringentes – Embargos declaratórios – Agravo em execução – Carta testemunhável – Correição parcial –  Recurso ordinário constitucional – Recurso  especial –  Recurso extraordinário – Reformatio in pejus e reformatio in mellius – Das ações de impugnação – Revisão criminal – Habeas corpus – Mandado de segurança contra ato jurisdicional penal.

METODOLOGIA

 

O curso será desenvolvido através de:

  • Aulas expositivas dialógicas;
  • Leitura e interpretação de textos;
  • Discussões plenárias, trabalhos individuais e em grupo.

 

AVALIAÇÃO

 

A avaliação da aprendizagem levará em consideração:

  • O interesse demonstrado pela disciplina;
  • Provas escritas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo;
  • Elaboração de textos e resumos.

 

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

 

01.  CAPAZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva.

02.  DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Editora Renovar.

03.  GOMES, Luís Flávio. Direito de Apelar em Liberdade. In: Revista dos Tribunais.

04.  _________________ e CERVIN, Raúl.  Interceptação Telefônica – Lei nº 9.296, de 24.07.96. In: Revista dos Tribunais.

05.  GRECO FILHO, Vicente.  Manual de Processo Penal. Editora Saraiva.

06.  GRINOVER, Alda Pellegrini e outros.  As mulidades no processo penal. Malheiros Editores.

07.  ______________________________.  Recursos no processo penal. In: Revista dos Tribunais.

08.  JARDIM, Afrânio Silva.  Direito Processual Penal. Editora Forense.

09.  KARAN, Maria Lúcia.  Competência no Processo Penal. In: Revista dos Tribunais.

10.  LIMA, Marcellus Polastri.  Ministério Público e a Persecução Penal. Editora Lumen Juris.

11.  MACHADO, Marlon Wander.  Os recursos no processo penal e a Reforma tio in pejus. WVC Editora.

12.  MAGALHÃES FILHO, Antônio.  Direito à Prova no Processo Penal. In: Revista dos Tribunais.     Marques Bookseller.

13.  MEHMERI, Adilson.  Manual Universitário de Processo Penal. Editora Saraiva.

14.  MIRABETE, Júlio Fabrini.  Código de Processo Penal Interpretado. Editora Atlas.

15.  NORONHA, E. Magalhães.  Curso de Direito Processual Penal. Editora Saraiva.

16.  NUCCI, Guilherme de Souza. O Valor da Confissão. In: Revista dos Tribunais.

(Dir467-pág.02/03)

17.  PAGANELLA, José Antônio.  Ação Penal. Aide.

18.  TORNAGHI, Hélio.  Compêndio de Processo Penal. 4 vol. José Konfino Editor.

19.  _______________.  Curso de Processo Penal. 2 vol. Editora Saraiva.

20.  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 2 vol. Saraiva.

21.  _________________________________.  Prática de Processo Penal. Editora Saraiva.

22.  TOVO, Paulo Cláudia. Nulidades no processo Penal Brasileiro. Sérgio Antônio Tabris Editor.

(Dir467-pág.03/03)

Disciplina de Direito Processual Penal II-Aula 1

Universidade Católica do Salvador

Faculdade de Direito

Disciplina de Direito Processual Penal II

Professor: Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho

 

Aula 1

 

PONTO I – Teoria Geral da Prova penal

 

                        Poder-se-ia afirmar, sem grande temor de errar, que a Prova é o coração do Processo. Qual é, afinal, o objetivo final de todo o processo? Deixando de lado os conceitos pré-formados, o que se busca, com o processo, no final das contas, é convencer alguém, normalmente o juiz, do seu ponto de vista, para que se consiga obter, através deste convencimento, um provimento favorável.

Na área criminal, ouso dizer que o estudo da teoria da prova, a sua precisa compreensão teórica e a segurança na sua aplicação prática são os elementos fundamentais para a boa atuação profissional. É na produção, apreciação e valoração da prova que se encontram os fundamentos para a solução de qualquer demanda posta perante o Poder Judiciário.

Por isso, vamos, aos poucos, delimitar seu conceito, seu objeto, princípios e tratar de uma série de questões polêmicas que são postas diuturnamente para o profissional do Direito.  

 

 

1. Conceito e finalidade da prova

 

                        Num conceito mais clássico, formulado por Nicola dei Malatesta, a prova é o “meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”. Este conceito, como tudo em Direito, não é pacífico, havendo aqueles que, a meu ver com acerto, questionam que, até mesmo a prova que não leva ao convencimento, uma vez produzida, não perde a característica de ser prova. Mas ultrapassada este sutil divergência, basta absorver, compreender que Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes e determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.

                        Partindo deste conceito, fica bastante simples alcançar o que seria a finalidade da prova, o objetivo precípuo que se busca com a produção de prova. Busca-se, produzindo tais elementos de convencimento, logicamente, convencer, ou auxiliar no convencimento do juiz para atestar a veracidade de determinadas alegações, a fim de que se possa decidir, da forma mais justa possível, a causa em questão.

                        O que fica igualmente claro é que o juiz é o destinatário da prova produzida, a ele se direcionando, como não poderia deixar de ser, todos os esforços no sentido de convencê-lo da verdade.

                        Pode-se fazer uma digressão sobre a distinção entre verdade e certeza.

 

2. Objeto da prova

 

                        Objeto da prova são todos os fatos que, sendo relevantes para o deslinde da causa, a priori não estejam devidamente esclarecidos, sendo capazes de gerar dúvida, exigindo, portanto, a devida comprovação. A tais fatos se direcionarão os esforços no sentido de dirimir ao máximo a dúvida, afinal também é objetivo da prova alcançar ao máximo, através da reconstrução dos fatos, a verdade ou, no mínimo, permitir ao julgador atingir um juízo subjetivo de certeza.

                        Para alguns fatos, porém, é despicienda a iniciativa probatória, seja porque as próprias circunstâncias de ocorrência do fato a tornam desnecessária, seja porque a natureza do fato ou sua irrelevância para o caso também contra-indicam a produção de prova. São eles:

                        a) Fatos axiomáticos – são fatos evidentes, que decorrem da própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. São fatos indiscutíveis, que dispensam questionamentos. Não há, portanto, dúvida a dirimir. Ex: Provada a putrefação de um cadáver, desnecessário, evidentemente, provar a morte do indivíduo, pois a primeira circunstância já torna óbvia a segunda.

                        b) Fatos notórios – São de fácil acesso e conhecimento do homem médio. Aqui se aplica o brocardo latino “notorim non eget probatione” ou, em bom português, o que é notório dispensa prova. Ex: No caso de uma hipotética denúncia contra o Presidente da República, seria desnecessário comprovar a função por ele ocupada para fins de exercitar o foro por prerrogativa de função, sendo fato evidentemente público e notório. Como outros exemplos: feriado nacional, desastre aéreo de grande repercussão.  

                         c) Presunções legais – são juízos de certeza que decorrem da lei e podem se classificar em absolutas (presunções jure et de jure) e relativas (presunções juris tantum). As absolutas sequer admitem prova em contrário. Ex: Condição de inimputável de pessoa com menos de 18 anos. Atenção para este exemplo, pois o fato de não se admitir prova em contrário não quer dizer, em sentido inverso, que não é necessário fazer prova, através de documento hábil, de eventual menoridade do réu. Já no que tange às presunções relativas pode-se afirmar que estas admitem prova em contrário. Ex: Laudo de insanidade mental que afasta a presunção de que o maior de 18 anos é imputável.

                        d) Fatos inúteis, irrelevantes ou impertinentes – são irrelevantes para o deslinde da causa, sendo dispensável que sejam trazidos aos autos, sequer merecendo avaliação ou valoração por parte do juiz. Ex: A preferência sexual de um indivíduo num crime de furto, ou o seu passatempo preferido.

                        e) Fatos impossíveis – Seria uma decorrência em sentido contrário dos fatos axiomáticos, pois a compreensão mínima do homem médio afasta a possibilidade de sua existência. Ex: O réu que afirma ter sido abduzido por alienígenas ou que estava na Lua na hora do crime. 

                        Fora desta classificação, mas não menos importante, estão os fatos ditos incontroversos, ou seja, aqueles sobre os quais não divergiram as partes, sobre os quais não se defendeu o acusado. Aqui podem existir basicamente dois entendimentos: a prova pode ser dispensável ou não. Entendimento que parece mais salutar é que a acusação, ainda que o acusado não refute determinados fatos, tem o dever de prová-los.

                        Caso semelhante e que pode ser analisado por analogia é o da confissão, que não pode, de per si, ser considerada para embasar um juízo condenatório, devendo ser acompanhada de outras provas. Deste modo, o fato do acusado não ter contraditado certos fatos trazidos pela acusação não exime esta última de provar os fatos que dão substrato para eventual decreto condenatório.