A PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS, A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Artigo do Profº Rômulo Moreira.

O Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão monocrática, negou pedido de liminar apresentado na Reclamação nº. 18183 contra o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que condenou a ré por ato de improbidade administrativa e aplicou a sanção de perda dos direitos políticos.

Ao analisar o pedido de liminar, o Ministro Ricardo Lewandowski destacou que “o Constituinte originário dispôs expressamente quais seriam as sanções para os agentes que sejam condenados por atos de improbidade administrativa: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. O art. 12 da Lei 8.429/1992, portanto, apenas dá cumprimento comando do legislador originário”.

Segundo o acórdão do Tribunal de Justiça e do Distrito Federal e Territórios, o recebimento de vantagem indevida pela acusada, então parlamentar, para angariar apoio político ao então candidato Governador, configura ato de improbidade administrativa passível de responsabilização com base nas disposições da Lei nº 8.429/92.

Desta forma, os Desembargadores do Tribunal de Justiça e do Distrito Federal e Territórios, ao analisarem as apelações contra a sentença, mantiveram as sanções de ressarcimento aos cofres públicos pelos danos que causaram; suspensão dos direitos políticos por oito anos; pagamento de multa equivalente a duas vezes o dano causado ao erário; proibição de contratar com o poder público e; pagamento de danos morais aos réus.

Consideramos acertadíssima tal decisão. Com efeito, em 1992 foi promulgada a Lei nº. 8.429 que passou a dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Os arts. 9º., 10 e 11 tipificam os atos de improbidade administrativa que, aliás, não são ilícitos penais (pode até haver – e quase sempre há – uma correspondência entre a infração político-administrativa e a infração penal, mas ambas não se confundem).

A propósito, Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que “a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter consequência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.” Aliás, o art. 37, § 4º. da Constituição Federal é expresso no sentido de que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (grifo nosso). Observa-se que o próprio texto constitucional nitidamente faz a distinção.

Observa-se que o conceito de infração penal (crime e contravenção) é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41).

Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia: “Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da distinctio delictorum ex poena (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime.”

Por sua vez, Tourinho Filho afirma: “Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações; (…) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenções penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: ´Assim, quando a infração eleitoral é apenada com multa, estamos em face de uma contravenção´.” Manoel Carlos da Costa Leite afirma que “no Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção.”

Eis outro ensinamento doutrinário: “Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição.” Luiz Flávio Gomes afirma: “Por força do art. 1o. da Lei de Introdução ao Código Penal, infração punida tão somente com multa é contravenção penal (não delito).”

Vê-se, às escâncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa, decididamente, não são infrações penais, mas infrações político-administrativas.

Continuando…

O art. 12 da referida lei dispõe que, além das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito a outras cominações de natureza político-administrativas (levando-se em consideração, como exige a lei, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente), a saber:

1) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

2) Ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

3) Ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Por sua vez, o art. 15 da Constituição veda a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Já o art. 37 de nossa Carta estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

De mais a mais, como se sabe, foi promulgada a Lei nº. 12.403/2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de maio de 2011, que alterou substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

Uma das medidas cautelares previstas no novo art. 319 está a suspensão do exercício de função pública , quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Evidentemente que esta medida acautelatória deve ser aplicada em casos de crimes praticados contra a administração pública. Observar que medida semelhante já tinha sido prevista no art. 56, parágrafo primeiro da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas).

E os vencimentos? Cremos não ser possível ser o réu prejudicado, devendo ser mantido o respectivo pagamento.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 482.006-4, tendo como Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que “a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com os princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º., LVII) e da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV), (…) validando-se verdadeira antecipação da pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação.”

Aliás, para concluir, e por analogia, podemos utilizar do disposto no art. 17-D da Lei nº. 9.613/98 (“Lavagem de Dinheiro”), segundo o qual, “em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”

STF decreta perda de mandato dos deputados envolvidos no mensalão

 BRASÍLIA -Com o voto de desempate do ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta segunda-feira, 17, que os deputados federais condenados no processo do mensalão perderão o mandato ao final da análise de todos os recursos cabíveis. Por cinco votos a quatro, os ministros entenderam que cabe à Câmara dos Deputados apenas declarar a saída dos congressistas do Poder Legislativo.

Na fundamentação de seu voto, Celso de Mello disse que os deputados condenados perdem os direitos políticos com a condenação pelo Supremo e esse fato gera automaticamente a perda de mandato. A situação atinge os deputados João Paulo Cunha (PT-SP), Pedro Henry (PP-MT) e Valdemar Costa Neto (PR-SP) e, em janeiro, também deverá ter efeito sobre o ex-presidente do PT José Genoino, que é suplente de deputado e pode assumir uma vaga na Câmara.

“Não se pode vislumbrar o exercício de mandato parlamentar por aqueles cujos direitos políticos estão suspensos”, afirmou o ministro, citando o voto de Gilmar Mendes que acompanhou o voto do relator do processo e presidente do STF, Joaquim Barbosa, favoráveis à perda de mandato imediata. Para Celso de Mello, cabe à Casa Legislativa “meramente declarar a extinção do mandato”.

O voto vencido foi puxado pelo ministro Ricardo Lewandowski, revisor da ação, ainda na semana retrasada. Na ocasião, Lewandowski disse que, mesmo com a condenação imposta pelo Supremo, os congressistas teriam direito a responder a um processo de quebra de decoro parlamentar.

O ministro disse que, em 1995, ao analisar um recurso de um vereador condenado, a Corte não enfrentou a questão em sua profundidade. Na ocasião, o STF, segundo o ministro, discutiu o preceito constitucional segundo o qual é vedada a cassação de direitos políticos no caso de condenação criminal transitada em julgado. “Essa Corte entendeu neste precedente ser autoaplicável o preceito”, destacou. Esse caso, de um vereador de Araçatuba, cidade do interior de São Paulo, tem sido usado para supostamente mostrar uma mudança de posição de Celso de Mello.

No começo de seu voto, o decano do STF disse ser “bom estar de volta”. Nas sessões de quarta e quinta-feira da semana passada, o ministro não participou da votação do caso por ter tido problemas de saúde que o levaram a uma internação hospitalar. “Eu queria registrar, inicialmente, que estava pronto para votar na segunda-feira da semana passada, mas em virtude do adiantado da hora, não tive oportunidade de trazer o meu voto”, comentou ele.

Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada

 

Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país.

A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.

Show do milhão

No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada.

Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração. A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil.

Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos. Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta.

Relator do recurso na Quarta Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher.

De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.

Obrigação de meio

A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado.

Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos.

Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na Terceira Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.”

Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma.

Evitar o dano

Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”.

No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher.

A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente.

Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias. O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato.

No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso.

De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”. Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

PEC da perda do cargo de juiz está na pauta da Comissão de Justiça

Está na pauta da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados desta semana, com parecer pela inadmissibilidade, a PEC nº 505/10 que altera os arts. 93, 95, 103-B, 128 e 130-A da Constituição Federal, para excluir a aposentadoria por interesse público do rol de sanções aplicáveis a magistrados e para permitir a perda de cargo, por magistrados e membros do Ministério Público, na forma e nos casos que especifica. 

A PEC, de autoria da senadora Ideli Salvati (PT-SC), que é de grande preocupação para a AMB e a magistratura em geral, tornou-se prioridade para o presidente da AMB, Mozart Valadares Pires, que nas últimas semanas esteve reunido por duas vezes com o presidente da Comissão de Justiça, que é o relator da matéria, deputado Eliseu Padilha (PMDB-RS). Na semana passada tivemos a boa notícia do parecer que concluiu pela rejeição (inadmissibilidade) da matéria na Comissão.

A PEC já está na pauta da CCJ desta semana, que tem três reuniões agendadas. Para rejeitar definitivamente a proposta é necessário que a maioria dos deputados da Comissão acompanhe o voto do relator. 

Estão na pauta também, dentre outras matérias, o PL nº 4.667/04, que dispõe sobre os efeitos jurídicos das decisões dos Organismos Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos e dá outras providências; o PL nº 7.448/06 que altera o art. 458 do Código de Processo Civil, para determinar a reprodução/tradução da sentença em linguagem coloquial para compreensão da parte interessada que integrar processo judicial; a PEC nº 305/08, que altera a redação do caput e acrescenta § 3º ao art. 61 e altera a redação do caput do art. 64, da Constituição Federal, para atribuir ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a iniciativa de leis complementares e ordinárias referentes à administração da justiça.